Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala 2, 9 de Septiembre de 2013, expediente 20243/2011

• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2013
• Emisor: Sala 2

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº:102.083 SALA II

Expediente Nro.: 20.243/2011 -30/05/11- (Juzg. Nº 16)

AUTOS: "R., M. C/ SOCIEDAD DE SAN JOSE S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 28 de agosto de 2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar en forma parcial a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial; y,

en cambio, rechazó el reclamo por diferencias salariales derivadas de un supuesto ejercicio abusivo del ius variandi y del convenio colectivo aplicable, y el referido al recargo por las horas trabajadas en días domingos, como también por daño moral y la sanción del artículo 132 bis de la LCT.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada,

interpuso recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs. 149/150 vta.). A su vez, la representación letrada de la parte actora cuestionó la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor,

en el fallo.

Al fundamentar el recurso, la apelante se agravia porque el a quo consideró que las diferencias salariales se fundaban en la modificación de los días y horarios de trabajo dispuesta unilateralmente por la empleadora. Señala que en realidad se trata de dos reclamos distintos, por un lado las diferencias por el pago de sumas inferiores a las establecidas en el convenio colectivo aplicable a la actividad (462/06 de UTEDYC), y por otro lado las diferencias originadas por la modificación unilateral de la jornada laboral en perjuicio de la actora, y agrega que, dada la situación procesal de rebeldía de la demandada, debe presumirse como cierto lo afirmado en la demanda en cuanto a que “nunca se le abonó la remuneración que correspondía por convenio…”.

Asimismo, se queja porque entiende que el sentenciante consideró

que la modificación de la jornada de trabajo no implicó “una renuncia lisa y llana de algún derecho sin obtener nada a cambio”, a lo que agrega diversa argumentación conforme la cual considera que en el caso se han excedido los límites del ius variandi. Considera,

además, que la mencionada situación de rebeldía también implicaba tener por cierta la modificación y el perjuicio invocados en la demanda, argumento que intenta robustecer con las propias palabras del sentenciante al señalar que la acción se encontraba “fáctica y legalmente fundada”, por lo que también cuestiona que se rechace el reclamo de las horas trabajadas los días sábados y domingos, que el Juez de grado consideró improcedente en los términos de los artículos 7 y 9 del CCT 462/06, y destaca que en el escrito de inicio se expresó que se realizaron horas extras “que no se le abonaron…”.

Por otra parte, apela el rechazo al resarcimiento por daño moral, ya que entiende que, por la declaración testimonial obrante a fs. 37, en torno a las “picas” de la demandada con la actora, la presunción sobre los hechos vertidos en la demanda no se vio desvirtuada sino, por el contrario, resultó reforzada.

Finalmente, se agravia por el rechazo de la sanción que establece el artículo 132 bis de la LCT como también que no se haya hecho lugar al reclamo por temeridad y malicia fundado en los artículos 275 del mismo texto legal y en el artículo 9 de la ley 25.013. En el caso del artículo 132 bis, sostiene que la “retención de aportes” puede ser expresa o encubierta, siendo este último el caso de una situación laboral clandestina como ocurrió durante los primeros seis años del vínculo habido entre las partes, por lo que solicita que se haga lugar a dicha sanción. En el caso del planteo por temeridad y malicia,

pone de resalto que la actora oportunamente intimó a la demandada para que le fueran abonadas las indemnizaciones y diversas sumas reclamadas, y que la accionada rechazó esa petición. Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicita que se modifique, en tal aspecto, la sentencia recurrida y que, en definitiva, se haga lugar a las sumas que se reclaman.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios contenidos en el recurso de la forma en que paso a exponer a continuación.

En primer término, cabe señalar que llega firme la situación procesal de la demandada incursa en los términos del artículo 71 de la L.O.. La citada disposición legal establece claramente que “si el demandado debidamente citado no contestare la demanda en el plazo previsto en el art. 68 será declarado rebelde, presumiéndose como ciertos los hechos expuestos en ella, salvo prueba en contrario”. Siguiendo al Dr. M.Á.M. (en “Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo,

Comentada, A. y Concordada”, dirigida por A.A., T.II págs. 127 y 128,

Ed. Astrea, 1999) cabe puntualizar que la solución que prevé dicha norma “es imperativa y terminante y constituye una directiva ineludible para el juez, a diferencia del proceso civil y comercial, en cuyo marco el art. 60 del CPCCN establece que sólo en caso de duda la rebeldía declarada firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración”.

Sin embargo, tal directriz tiene como límite el análisis de verosimilitud de los hechos alegados que debe realizar el sentenciante, pues sólo debe considerarse su veracidad, en tanto éstos sean posibles y verosímiles. Asimismo la mencionada normativa dispone que si el citado a contestar demanda dejare de comparecer sin causa, se deben tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en Poder Judicial de la Nación contrario. Por ende, si bien la norma prevé la posibilidad de que se desvirtúen los efectos del reconocimiento ficto mediante la producción de prueba en contrario, si dichas probanzas enervatorias no se producen, una vez analizada la verosimilitud y licitud de los hechos reconocidos por esa vía, el magistrado se encuentra totalmente habilitado para dictar sentencia sobre dicha base. (Conf. M.Á. M. en op. y lug. cit).

A lo expuesto, cabe agregar que la mencionada presunción no resulta operativa respecto a cuestiones “de derecho” ni puede aplicarse sobre hechos que no han sido debida y claramente explicados en el escrito de inicio, en forma concreta y específica,

para lo cual resulta necesaria, además, la verosimilitud y licitud ya mencionadas.

En cuanto al agravio referido a la modificación unilateral de la jornada de trabajo que dispuso la demandada a partir de enero del año 2000 (ver fs. 7 vta. y 11), en virtud de lo cual la actora continuó trabajando durante algo más de nueve años en un nuevo horario que abarcó sólo los domingos y feriados (ver fs. 7 vta.), creo necesario señalar que, tal como sostuve en un trabajo doctrinario anterior (“Derechos y Deberes de las Partes del Contrato de Trabajo”, editada por La Ley, Junio de 2013), a fin de analizar si esa medida (reitero, aceptada por más de nueve años) puede considerarse que excedió los límites del ius variandi que prevé el artículo 66 de la LCT, es menester recordar que es doctrina de esta S. que la disminución en el salario mensual que deriva de la reducción del horario de trabajo consentida por el trabajador, no afecta el principio de irrenunciabilidad ni da derecho a éste a percibir diferencias por servicios que, como consecuencia de la reducción de la jornada, en realidad, no llegó a prestar (“H.,

H.R. c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Camargo 23/25”, S.D. 92.670 del 6/7/2004, del registro de ésta Sala).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en relación a esta clase de controversia, concretamente en el fallo “Zorzín”, al decir que “si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como una renuncia a sus derechos, no menos lo es que tal principio cede a la exigencia de la seguridad jurídica, por una parte, en atención a las circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que tal situación ha sido consentida”. Asimismo, cabe agregar que en dicha causa se entendió que a través de un comportamiento inequívoco de aceptación de las nuevas condiciones de trabajo medió

un consentimiento tácito de ello, y por ende se produjo una novación objetiva de la relación laboral, criterio que el sentenciante, en esta causa, aplicó al afirmar, además, que se modificaron otros aspectos esenciales del vínculo, como las tareas desempeñadas y el tiempo de trabajo cumplido, por lo que no se advierte un ejercicio abusivo del ius variandi “sino una reformulación integral de los términos del contrato de trabajo…”, enfoque con el que coincido en virtud de la doctrina judicial precedentemente citada.

Como con acierto señaló L. al comentar el mencionado fallo “Zorzín”, la Corte compatibilizó “…las directivas del artículo 58 LCT con el principio de seguridad jurídica, admitiendo que puede mediar un consentimiento tácito del trabajador,

que afecte sus derechos, apartir de la existencia de un “comportamiento inequívoco” de aceptación de las nuevas condiciones de trabajo (novación objetiva de la relación laboral)…” (Ley de Contrato de Trabajo Comentada, dirigida por R.M., Tº

II, pág. 773).

En el sentido expuesto también me he pronunciado en la causa “S., P.L. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/ Despido” (SD Nº

97.532, 22/12/09, del registro de esta Sala), al señalar que, ante la...