Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 14 de Noviembre de 2014, expediente FMP 002650/2013

• Fecha de Resolución: 14 de Noviembre de 2014
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 14 días del mes de noviembre de dos mil catorce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “P.,

V.R. y otro c/ OSDE BINARIO s/ AMPARO Ley 16.986”. Expediente 2650/2013, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. A.O.T., Dr. E.P.J., Dr.

J.F..

El Dr. T. dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la accionante en oposición a la sentencia obrante a fs. 80/81, la cual: 1°) declara de tratamiento abstracto la cuestión planteada por los accionantes y ordena el oportuno archivo de las actuaciones; 2°) impone las costas del proceso en el orden causado.

   Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fs. 87/91. y están orientados a cuestionar esencialmente que el a quo haya declarado la cuestión como de tratamiento abstracto. La recurrente cuestiona básicamente que el sentenciante haya declarado de tratamiento abstracto la cuestión planteada en autos. Se agravia principalmente por cuanto refiere que la contienda de intereses que motivó el inicio de la presente acción de amparo sigue intacta, sin haber desaparecido el trastorno de fecundidad ni la conducta arbitraria de OSDE. Finalmente se agravia de la imposición de costas. Mantiene reserva del Caso Federal.

   Corrido el correspondiente traslado de ley y encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia Fecha de firma: 14/11/2014 Firmado por: JORGE FERRO 1 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA decretado a fs. 104, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

2. Entrando al análisis de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada, y habiéndose apelado la declaración de la cuestión traída a la Justicia como de tratamiento abstracto, corresponde determinar si de acuerdo a las circunstancias que se dan en autos, reviste o carece de interés el dictado de una sentencia.

   Para ello creo conveniente recordar que el 29 de octubre de 2013 la Sra.

   P. y el Sr. P., iniciaron el presente amparo a los efectos de obtener la cobertura integral del tratamiento de Fecundación in Vitro mediante técnica ICSI por ovodonación a realizarse en el Instituto CEGYR de la ciudad de Buenos Aires, a cargo del Dr. E., asimismo de la medicación necesaria para su realización y los gastos de traslado y alojamiento en dicha ciudad (v. fs. 14). En oportunidad de contestar el informe del art. 8 de la ley 16.986, el agente de salud accionado manifestó que la prestación “solo se otorgaría con prestadores de cartilla contratados para tales prácticas, entre la cual no se encuentra ni el Dr. E., ni el Cegyr. Asimismo y ratificando la información suministrada verbalmente se le hizo saber que el único centro contratado en esta ciudad (único existente) era CRECER y los profesionales que lo integran” (v. fs. 45vta). Por otra parte, respecto de la cobertura de la medicación que fuera necesaria indicó que “los medicamentos inherentes a los tratamientos de reproducción asistida se encuentran comprendidos en el Formulario Terapéutico del Programa Médico Obligatorio (Res. 310/04) gozando los mismos del 40% de cobertura”.

   Ante tales circunstancias, advierto que la cuestión traída a examen no devino abstracta por el mero hecho de que conforme interpretara el magistrado de grado la demandada haya ofrecido a los amparistas “alternativas válidas” a la prestación reclamada en autos. Ello así, por cuanto surge claramente que la supuesta alternativa ofrecida por la demandada difiere ampliamente de lo pretendido en autos por los accionantes.

   Fecha de firma: 14/11/2014 Firmado por: JORGE FERRO 2 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En consecuencia, como bien señalara la recurrente, la contienda de intereses que motivó el inicio de la presente acción de amparo se mantiene intacta, por lo que por ende corresponde en esta instancia acoger los agravios expuestos oportunamente por el único apelante de autos.

   Es en dicho marco que estimo pertinente, a los efectos de brindar un adecuado y sobre todo efectivo servicio de justicia, devolver las actuaciones al juzgado de origen a los fines de que el juez a quo dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho que dirima la presente cuestión

3. Por las razones expuestas precedentemente, propongo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de fs.

   80/81, en cuanto declaró de tratamiento abstracto la acción de amparo y ordena el archivo de las actuaciones. En consecuencia, se deberán devolver estos actuados y hacer saber al Sr. Juez a quo que deberá, con la urgencia del caso, dar curso a la presente acción de amparo tramitando la misma.

   Tal es mi voto.

   El Dr. J. dijo:

   Que son compartidas por el firmante las fundadas consideraciones vertidas por el Dr. A.T.. Aun así, estimo necesario adunar a ellas, algunas expresiones adicionales, para así bien motivar mi voto:

   Fecha de firma: 14/11/2014 Firmado por: JORGE FERRO 3 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA No cabe duda alguna al firmante, de que la cuestión traída aquí a examen no ha devenido abstracta. Es que la interpretación del aquo sosteniendo que al haber ofrecido la requerida determinadas alternativas frente al pedido de la pareja amparista afiliada, no posee tal aptitud.---

   Ello significa que el tema central, que motivó la promoción del presente amparo, posee hoy plena virtualidad jurídica para su tratamiento. Por ende, considero que el tratamiento de la cuestión principal motivante de ésta acción en sede judicial, es a la fecha, de toda necesidad, teniendo especialmente en consideración que se trata de una acción de tutela urgente tendiente a resguardar ni más ni menos que la salud reproductiva que la pareja reclamante propone gravemente violentada con el obrar de OSDE BINARIO, al que se califica de ilegal y arbitrario.---

   Es que las cuestiones a ser analizadas en un juicio o causa judicial (Art.

   116 y ccs. CN.), deben ser actuales al momento de su análisis por los magistrados, y ello sucede, cuando los derechos constitucionales poseen clara aptitud para ser violados, al no haber fenecido el agravio que concitaba el pedido de intervención judicial urgente.---

   Bien ha dicho a éste respecto N.S., que “En las cuestiones abstractas (sea en las inicialmente abstractas, donde ya en origen no hay una auténtica colisión de derechos, o en las posteriormente abstractas, es decir cuando en el transcurso del proceso desaparece el interés jurídico de las partes), se produce para algunos, inlusive una “falta de jurisdicción”, más que de competencia, que exime del deber de fallar” (Cfr. S., N. “Derecho Procesal Constitucional, T ° III/ Acción de Amparo” ASTREA, pág. 445). Y como lo señala el Dr. T. en el voto que antecede, ello claramente no ocurre en éste supuesto---

   En suma, se ha sostenido en doctrina que el meollo de la injusticiabilidad de las cuestiones abstractas se basa en la vigencia de los siguientes principios:

   en primer lugar, el Poder Judicial actúa en causas judiciales en que es llamado a Fecha de firma: 14/11/2014 Firmado por: JORGE FERRO 4 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA entender (Cfr. CSJN Fallos 267:215, entre otros). Por otra parte, la resolución de una cuestión “abstracta”, requeriría del dictado de un pronunciamiento judicial también “abstracto”, no vinculado a un caso real y concreto.---

   Aquí se debate claramente una posible violación actual e inminente a los derechos vinculados a la salud reproductiva, y resulta evidente que el presunto acto lesivo no ha cesado, con lo que el magistrado actuante tiene el deber de resolver el planteo que concretamente se le efectuó ya que la pretensión de los justiciables claramente subsistía al momento de resolverse el conflicto de intereses planteado en el juicio (Cfr. B.C., G. “La Interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional” Edit. EDIAR, 1988, S., N. “La interpretación de los DDHH en las jurisdicciones nacional e internacional” Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 1998, también de mi autoría “Derecho Constitucional Argentino” T ° II EDIAR, 2000, pág. 223).---

   Aclarado ya lo que antecede, creo necesario hacer notar en éste punto que si bien resulta razonable aplicar el principio del detraimiento de la decisión judicial en presencia de las denominadas “cuestiones abstractas”, hay que cuidar con el mayor énfasis posible, que su noción no termine implicando una envoltura fácil que permita al Magistrado actuante encubrir un deseo de no resolver causas concretas y perfectamente determinadas, como la presente (Cfr. B.C., G. “La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional” Edit. EDIAR, pág. 151).---

   Conforme las razones antes advertidas, y no dándose en el caso, los presupuestos de la doctrina impuesta en el punto por nuestro más alto tribunal de justicia (Cfr. CSJN Fallos 5:316, entre muchos otros), es que propongo al Acuerdo, en consonancia con lo votado por el Dr. A.T.: 1) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la accionante, y con ello, REVOCAR la resolución obrante a fs. 80/81 en cuanto declaró como de tratamiento abstracto la acción de amparo promovida en Autos y ordena el Fecha de firma: 14/11/2014 Firmado por: JORGE FERRO 5 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA archivo de las actuaciones, y en consecuencia, 2) SE DEBERÁN DEVOVER estos actuados y HACER SABER al Sr. Juez Aquo que deberá, con la urgencia que el caso amerita, dar el correspondiente...