Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA, 18 de Junio de 2014, expediente FMZ 081161750/2011

• Fecha de Resolución: 18 de Junio de 2014
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A 81161750/2011 ORTIZ DIEGO C/ ENA- M° DE DEFENSA P/ D Y P. (O-1750)

En la ciudad de Mendoza, a los dieciocho días del mes de junio del año dos mil catorce,

reunidos en acuerdo los señores miembros de la Sala “A” de la Excma. Cámara Federal de

Apelaciones de Mendoza, doctores: J., C. y

H. F. C.; procedieron a resolver en definitiva estos autos N° FMZ

81161750/2011, caratulados: “ORTIZ, DIEGO c/ ENA Mº DE DEFENSA p/ D. y P.”,

venidos del Juzgado Federal nº 2 de Mendoza, en virtud del recurso de apelación interpuesto

a fs. 224 contra la sentencia de fs. 216/223, por la cual se resuelve: “I. HACIENDO

LUGAR, a la demanda incoada por D. E. O. contra el Estado Nacional

Ministerio de Defensa, y, en consecuencia condenando a éste a pagar al primero la suma de

Pesos cuarenta y dos mil ($ 42.000,00), dentro de los diez días de notificada que sea la

presente, con más los intereses a tasa activa (BCRA) que correspondan desde la fecha de este

pronunciamiento, hasta el día de su efectivo pago. II. IMPONIENDO las costas a la parte

vencida (arts. Y demás concordantes del C.P.N.). III. REGULANDO los honorarios de los

profesionales intervinientes de la siguiente manera: 1º) de la parte vencedora: Dres Pablo M.

Ropero; E., en doble carácter por la suma de pesos $ 6.552,00 en conjunto;

2. Parte vencida: D.. J. M. A.; F. J. D.; María Daniela

Pitone, en doble carácter por la suma de pesos $ 4.368,00 en conjunto; 3º) Señor perito

médico L. por la suma de pesos $ 1.680,00; perito contador R. Pons

por la suma de pesos $ 1.680,00”.

El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Debe revocarse la sentencia dictada a fs. 216/223?

De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 C.P.C y Comercial de la

Nación y arts. 4 y 15 del Reglamento de esta Cámara, se procedió a establecer por sorteo el

siguiente orden de estudio y votación: D.. G., C. y P..

Sobre la única cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Juan Antonio

González Macías, dijo:

I. La sentencia de fs. 216/223, cuya parte dispositiva ha quedado transcripta

precedentemente, ha sido recurrida por la parte demandada a fs. 224, concediéndose el

recurso a fs. 231.

A fs. 240/242 vta. la recurrente expresa los agravios que dice causarle el “dictum”,

manifestando, en primer lugar, que el “aquo” hace una interpretación errónea de la

normativa aplicable, ya que no tiene en cuenta aspectos esenciales vinculados con el caso en

examen, emanados de la Ley 19.101 del Personal Militar, cuyas disposiciones rigen los

derechos y obligaciones de vinculan a los integrantes de las Fuerzas Armadas con el Estado.

En tal sentido, destaca que la Ley 24.429 del Servicio Militar Voluntario, a cuyas

disposiciones se encontraba sometido el causante y a la cual hace referencia la sentencia,

establece en su capítulo V Indemnizaciones, art. 17, que los haberes y pensiones que

correspondan por disminución absoluta o relativa de la capacidad laboral o fallecimiento,

ocurridos como consecuencia de la prestación del Servicio Militar, se ajustarán a lo

establecido en la Ley para el Personal Militar y su respectiva reglamentación.

Continúa que, por su lado, la referida ley prevé para el personal de Soldados

Voluntarios con una incapacidad para el servicio menor del 66 %, una indemnización,

siempre y cuando la incapacidad que se padezca guarde relación con los actos del servicio;

hecho éste que no ha sido constatado administrativamente no probado oportunamente su

origen por parte del causante.

Dice que el sentenciante ha tenido en cuenta solamente las declaraciones

testimoniales y la pericia de parte, omitiendo considerar prueba sustancial para resolver, al

punto que la Fuerza mediante el Formulario de Examen Médico Especial acta nº 27/04

luego de diagnosticar la dolencia del accionante, dictamina que la misma constituye una

indeterminada afección de carácter congénito, que la lesión no guarda relación con los actos

de servicio.

Refiere a lo que reglamentariamente significa acto de servicio, que es el que se

ejecuta en desempeño de las funciones inherentes al servicio militar. Agrega también que se

considera que una enfermedad se ha contraído o agravado; o bien que la misma, como así

también un accidente, secuela o lesión, se ha producido en o por actor de servicio, cuando

haya sido consecuencia directa del ejercicio de las funciones inherentes a la condición

militar. Y que se considerará asimismo, que una enfermedad, secuela o lesión se ha

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A producido en o por actos del servicio, cuando el desempeño de las funciones militares haya

obrado como coadyuvante inmediata de la eclosión de aquellas.

Sostiene que en el caso de autos, no se encuentran acreditados los requisitos que

establece el mentado art. 27 de la Reglamentación para el Ejército, de la Ley para el Personal

Militar, para conectar las afecciones del causante con el cumplimiento de funciones propias

del militar.

Estima que al actor le hubiera correspondido encuadrar su situación en la Ley

19.101, en el caso de que su lesión hubiera guardado relación con actos de servicio, hecho

que no ha sido constatado administrativamente.

Señala que el “aquo” reconoce la aplicación de dicha normativa, pero no obstante

considera erróneamente que algunos fallos jurisprudenciales y también cierta doctrina han

considerado que el haber de retiro no excluye la indemnización por incapacidad.

Invoca jurisprudencia que estima aplicable al caso.

Como segunda queja apunta su disconformidad en cuanto a la indemnización en

concepto de daño moral otorgada, toda vez que dice no ha sido ponderado que el causante al

momento del hecho tenía estado militar, derivado de su estado de soldado voluntario,

quedando sometido a un régimen legal específico, del cual se derivan una serie de

consecuencias fácticas y jurídicas insoslayables, como son las que dimanan de la Ley 19.101

–del Personal Militar, cuyas disposiciones rigen los derechos y obligaciones que vinculan a

los integrantes de las Fuerzas Armadas con el Estado.

A. también del rubro incapacidad sobreviniente concedido por el

Inferior, ya que la afección del actor no guarda relación con los actos de servicio, motivo por

el cual mal puede otorgarse una indemnización con sustento en normas del derecho común.

Como última queja, expone su disconformidad con la imposición de la Tasa

Activa, entendiendo que debe aplicarse la Pasiva a partir del 1º de abril de 1991, conforme el

fallo de la C.S.J.N. in re: “Piana, R. c INPS p/ Reajuste de Movilildad”.

Señala que la jurisprudencia reinante en la materia tiene consignado que

corresponde a los jueces reducir las tasas de interés cuando éstas resulten excesivas y

provoquen un enriquecimiento indebido del acreedor.

Cita doctrina y jurisprudencia relativa al punto.

En conclusión, solicita se revoque la sentencia bajo análisis, con costas.

F. reserva del caso federal.

II. Que conferido a fs. 243 el respectivo traslado de agravios a la actora, ésta lo

contesta, aunque sin acompañar copias de su escrito, por lo que luego de emplazada a fs.

249, a los términos del art. 120 del CPCCN y no haber cumplido, a fs. 250 se ordena el

desglose del responde y su posterior devolución a su presentante.

III. Que ingresando al análisis de la presente causa, es de resaltar que la

misma tiene su origen en la demanda por daños y perjuicios deducida por Diego Eduardo

Ortiz en contra del Estado Nacional (Ministerio de Defensa), motivada en el accidente que

sufriera el día 16 de abril de 2004, en oportunidad de realizar una caminata de instrucción en

el departamento de Tupungato, en la que relata haber sentido un fuerte tirón en la zona de la

espalda y cintura, lo que le provocó dificultad y hasta imposibilidad de continuar caminando,

por que debió ser trasladado para ser atendido por personal del Servicio de Sanidad de la

Unidad del Regimiento de Infantería 11 Gral. Las Heras, donde prestaba servicios en

calidad de soldado voluntario, categoría “B”.

Que un primer momento se le diagnostica una simple lumbalgia hasta que,

realizados otros estudios y exámenes, el J. de Traumatología, D. Tamborini, en fecha 25

062004, dictamina que padece de “lumbalgia crónica por espina bífida congénita”, lo que lo

hace que sea declarado “no apto para la actividad militar” (incapacidad entre el 5 y el 25 %).

Que previo a tal determinación, fue dado de baja de la actividad militar, a la

que sostiene haber sido incorporado indebidamente, ya que mediante el previo examen de

admisión no se le detectó la afección de columna congénita, la que luego le ocasionara una

lesión por el esfuerzo excesivo realizado el 16042004 en la referida caminata con

cargamento personal de aproximadamente 35 kg..

Que en autos no se encuentra controvertido el hecho de que el accionante

cumplió funciones como soldado voluntario “B” en el Regimiento de Infantería de Montaña

11 (G.. Las Heras), desde el día 17032003 hasta que fue dado de baja en el mes de Junio

de 2004.

Que se encuentra acreditado mediante las testimoniales rendidas a fs. 103/107,

que con fecha 16042004, realizando por ruta provincial camino al Monasterio del Cristo

Orante, Departamento de Tupungato una caminata táctica de más de 20 kms. y cargando

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A equipos de aproximadamente 35 kg., D. sufre una lesión (tirón) que le causa fuerte

dolor de cintura y espalda, de tal magnitud que le impide continuar la marcha y motiva sea

llevado a Servicio de Sanidad del Regimiento para ser atendido.

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