Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 10 de Diciembre de 2014, expediente C 118272

• Presidente: Kogan-Pettigiani-Genoud-Hitters
• Fecha de Resolución: 10 de Diciembre de 2014
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictámen de la Procuración General:

1. A fs. 86/89 la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro confirmó la decisión de la instancia que ordenó inscribir el nacimiento de la menor E. A. con el apellido materno -G. -.

   Contra tal forma de decidir se alza la Sra. Asesora de Menores, C.S., en representación de los derechos de la menor a través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que luce agregado a fs. 91/99 y vta.

2. En sustento del mismo denuncia que “... los Camaristas han tratado el derecho a la identidad erróneamente, apartándose del criterio y de la doctrina legal imperante en la materia, y que lo hicieron en forma abstracta, no respondiendo a las particularidades y características del caso en estudio. Así es que, al omitir dar tratamiento al planteo de esta Asesoría a su respecto, no se ponderó la importancia de la construcción de la identidad dinámica, dándole prevalencia a una identidad biológica y estática, lo que quebrantó las reglas de la sana crítica y condujo a conclusiones contradictorias” (fs.93 vta). En efecto destaca que ese derecho a la identidad dinámica, la “mismisidad del ser” (sic) requiere la protección jurídica del artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En apoyo de esta postura cita el precedente “G. vs. Uruguay” de 2011 la Corte Interamericana, un precedente del Máximo Tribunal de la Nación (Fallos 323:91), otro procedente de la jurisdicción cordobesa de nuestro país, numerosos antecedentes del departamento judicial de San Isidro y citas de prestigiosa doctrina (fs. 93, 94 y vta, 95).

   En esta misma línea agrega que los elementos de la causa no permiten concluir, como lo hace la Cámara, que se encuentre comprometido el derecho de la menor E. a conocer su realidad biológica. En efecto sostiene que “ ..la joven no desconoce su realidad biológica, la que a todo evento quedará plasmada en la partida de nacimiento a labrarse una vez inscripta la sentencia, de ello dan cuenta las actas de las audiencias que se celebraron en esta Asesoría y que se encuentran glosadas en las presentes actuaciones. Por lo que mal puede a esta altura de la causa alterarse su identidad en los términos que invoca la Cámara, si se tienen presente los términos en los que se solicita la inscripción de nacimiento: con filiación materna y sin filiación paterna establecida, y con el apellido por el que es públicamente conocida” (fs. 94 vta).

   Por otra parte alega que yerra la cámara al encuadrar el caso como un supuesto de reconocimiento complaciente por resultar ello desvinculado de las constancias de la causa. Concretamente alega que “los jueces de Segundo Grado también incurren en el error de partir de la premisa de que el Sr. R. efectuó el reconocimiento paterno mediante la promoción de este juicio de inscripción de nacimiento con conocimiento de que no es el progenitor de E. , cuestión sobre la cual no surge elemento alguno en los presentes obrados y que a todo evento es una cuestión que no se encuentra discutida ni ventilada en el expediente. (…) del trámite de estas actuaciones no se desprenden circunstancias que acrediten o permitan siquiera presumir que nos encontramos frente aun caso de reconocimiento complaciente, el que de todos modos no es conducente para resolver lo que peticione en mi expresión de agravios y en representación de la joven...” (fs. 95)

   Asimismo impugna el argumento esgrimido por la Cámara en orden a considerar que “inscribir a una persona con el apellido de quien no es su padre biológico va a dar lugar a impugnaciones de estado” (fs. 95 y vta.). Al respecto insiste en destacar que no se trata de imponer el apellido de alguien que no es su padre biológico sino reconocer formal y administrativamente el apellido con el que la niña se ha individualizado durante sus 14 años de vida y que por ende constituye un atributo de su personalidad. Sobre este punto destaca el modo en el que la niña se ha manifestado en oportunidad de ser entrevistada ante la quejosa a tenor del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

   Sostiene además que el Estado tiene el deber de proteger el nombre de conformidad con el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la doctrina señalada en el caso “Gelman vs Uruguay” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El valor del uso del apellido también reconoce protección legal en el artículo 6 de la ley 18248.

   Asimismo puntualiza que en su opinión la Cámara incurre en el error de considerar que la joven quedara expuesta a acciones de impugnación de paternidad, en tanto la pretensión del Ministerio Pupilar en representación de la niña de autos, no es que se le imponga a E. una filiación paterna, sino que se la inscriba con filiación materna establecida y sin filiación paterna conocida, en función del resultado de la prueba de ADN de fs 53/7y con el apellido por el que la joven es conocida públicamente en todos sus actos y que se desprende de las constancias de autos por lo que no habría posibilidad de que un tercero pretenda impugnar su filiación paterna como indicaron los judicantes” (fs. 96).

   Por último destaca que tanto en primera como en segunda instancia se ha omitido la garantía esencial constituida por el derecho de la niña a ser oída y a que se consideren sus manifestaciones a la hora de resolver (fs. 96). En sustento de ello cita doctrina de esa Corte y la Observación General nro 12 del Comité sobre Derechos del Niño y refiere, con mayor detalle, una antecedente de la Sala J de la Cámara Nacional Civil y otro del Tribunal de Familia de San Isidro en los que se resuelve conservar los apellidos por el que los niños eran conocidos de conformidad con el principio rector del interés superior del niño y con las opiniones vertidas por los niños de conformidad con el mandato que surge del artículo 12 de la CDN (fs. 96 y vta y 97).

   Como corolario alega que “..no existe fundamento alguno para rechazar la petición que impetro en representación de E. . Y ello es así porque ha quedado acreditado en autos que dicha solución es la que vela el interés superior de la niña (art. 3 CDN, art. 3 ley 26061). De este modo se ha transgredido la norma constitucional que así lo impone y la doctrina legal sentada al respecto por nuestro Máximo Tribunal Nacional: “el punto de partida debe situarse en la fórmula del interés superior del menor ( art. 3 CDN, 75 inc. 22 CN)” (fs. 97 vta).

   En este sentido agrega que “En efecto de los términos de la resolución advierto que se ha privilegiado proteger el instituto de la filiación materna y no el interés superior de mi representada. Máxime que el Sr. R. ha manifestado no tener objeción alguna para que E. utilice su apellido. Ello más allá de entender que no es el padre biológico y que no conservarán ningún vínculo en este sentido- ni jurídico- más allá del afecto que ambos se profesan” (fs. 98),

   Finalmente concluye afirmando que “No es intención de este Ministerio negar los resultados de la pericia de ADN, sino que es necesario pedir en forma expresa y manifiesta que no se modifique el apellido de la niña en virtud de todo lo expuesto precedentemente. Es de resaltar que para decidir el tema que nos ocupa, la voluntad de mi representada debe ser tenida especialmente en cuenta a la hora de resolver VE a fin de no afectar la identidad, quien sabe y entiende lo que se reclama y los efectos que en su vida acarreará. En otra instancia y con la inscripción efectuada desde este Ministerio podrían articularse las medidas y acciones civiles que tiendan a satisfacer aun mas el interés superior de la niña como integrante de su familia, como así también lo normado por el artículo 255 CC, lo que ya ha sido tratado y volverá a tratarse en las entrevistas que mantuve con la niña y su grupo familiar” (fs. 99).

3. En mi opinión el remedio debe prosperar.

   1. Con carácter liminar estimo necesario destacar el vicio nulificante del que adolece la pieza recurrida, toda vez que ha sido dictada sin haber tomado conocimiento directo de la niña (conf. artículos 12 de la CDN y doctrina legal de esa Corte – SCBA, Ac 71380, sent. del 24-10-2001; C78728, sent. del 2-2-2002 y ccs.). En este sentido ha señalado esa Corte que “que la gravedad de la sanción que el incumplimiento de dichas exigencias legales (bajo pena de nulidad) acarrea, no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda legislación sobre menores conforme el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 75 inc. 22, Constitución Nacional, art. 12.2. de la Convención de los Derechos del Niño. Atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige que quien vaya a resolver sobre él lo conozca, no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez...” (…) y que ”El derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31III1998 en “Jurisprudencia Argentina”, 1998IV29, Ac. 66.519, sent. del 26X1999, Ac. 71.303, sent. del 12IV2000). Así resulta del texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, elevada al rango de jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional según la reforma de 1994 y en particular dentro de la citada Convención del inc. 1 de su art. 3º y de los numerales 1 y 2 del art. 12.” (SCBA, Ac. 56.195, sent. 17-10-1995; Ac. 71380, sent. del 24-10 2001; C 78728, sent. del 2-5-2002; P 80488, sent. del 2004 y ccs.).

      Asimismo resulta preciso destacar que la Corte ha convalidado dicha omisión esencial en circunstancias en las que hubiera sido posible “de todos modos tener ciencia cierta” [sic] de la opinión...