Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 4 de Febrero de 2010, expediente 11.131

• Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

En la ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de febrero de dos mil diez,

avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “MARDRA S.A. c/ P.E.N.

s/ ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA (AMPARO)”. Expediente N° 11.131

del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4,

Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N° 46.64 6). El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.T., Dr. E.C.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación incoado contra la sentencia del Sr. Juez aquo de fs. 202/206 por medio de la cual dispone hacer lugar a la acción de amparo incoada contra el Ministerio de USO OFICIAL

Economía y Producción ( P.E.N.) y declarar inaplicable la Resolución 125/08 en los términos en que fue dictada, con costas.-

En virtud de la extensión de los agravios esbozados, por aplicación del principio economía procesal, los damos por reproducidos.-

El recurso es contestado por la actora a fs. 93/vta. y 94/6, solicitando se desestime la apelación, con costas.-

Que arribados estos autos a la Alzada quedan en estado de dictar sentencia.-

Analizadas que fueron las constancias de autos, como la normativa aplicable y lo preceptuado por la Constitución Nacional, he de adelantar mi opinión en el sentido de confirmar la decisión en crisis por los fundamentos que a continuación expondré.-

He de señalar desde el inicio del ejercicio de mi jurisdicción, que la decisión que he de proponer no ha de cuestionar el acierto o conveniencia de la implementación de las medidas ordenadas bajo el amparo de la Resolución del Ministerio de Economía N° 125/08, ya que el control de constitucionalidad no incluye, por parte de este Poder del Estado, la revisión de los propósitos,

conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la norma dictada o de los criterios y razones de su autor para expedirla, puesto que no competen a su esfera de acción.-

Solo he de valorar si tal disposición se encuadra dentro de las disposiciones de la Ley Fundamental, por imperio de su art. 31, en razón que los remedios a utilizar deben ser los enmarcados en la propia Carta Magna, dentro 1

del principio de razonabilidad con que los demás poderes del Estado, en ejercicio de su ámbito de reserva, deben ejercer su función.-

Corresponde, dentro de este contexto, señalar que si bien la Corte Suprema ha dicho que es preciso recordar su tradicional jurisprudencia en torno “que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias, no están sujetas al control judicial (Fallos 98:20; 147:403; 150:89; 160:247; 238:60;

247:121; 251:21; 275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246;

321:1251, entre muchos otros) y que todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisión judicial, ello no obsta a que se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos (Fallos 112:63; 150:89; 181:264; 262:409; 264:416; 318:445);

por ende, una vez constatada la iniquidad manifiesta de una norma (fallos 171:348; 199:483; 247:121; 312:826) o de un acto de la administración (fallos 292:456; 305:102; 306:126 y 400), corresponde declarar su inconstitucionalidad”.-

Tampoco la invocación genérica del interés público, que muchas veces la Administración pretende esgrimir como excusa para justificar cualquier violación de los derechos individuales, es razonable pues si un acto es violatorio de un derecho particular y, además, inconstitucional, no hay interés público que pueda convalidarlo, pues justamente este se encuentra en el respeto a la Constitución;

lo contrario sería volver a “la razón de estado” y negar lo que costó casi dos mil años de historia humana.-

A este respecto, debo destacar lo que dijo el Alto Tribunal en lo atinente a que en tiempos de graves trastornos económicos sociales -que afortunadamente no es el tiempo que estamos viviendo- el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica no es el comparativamente pequeño que deriva de una postergación de las más estrictas formas legales, sino el que sobrevendrá si se las mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellas, que han sido pensadas para épocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de patética ineficacia frente a la crisis1; tal doctrina jurídica, con mayor razón, debe ser aplicada cuando solo hay una situación de confrontación por los alcances de una norma.-

Y sobreabundando sobre esta situación, debo significar que cualquiera sea la gravedad de la situación no deja de regir la norma protectoria del art. 28

de la C.N, dado que a diferencia de lo que acontece en el estado de sitio, las garantías constitucionales no se suspenden.-

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

Sostengo, por tanto, que la Constitución debe regir no sólo en la normalidad sino también debe proporcionar soluciones a las anormalidades habida cuenta que los derechos y garantías, por ser relativos y no absolutos,

tienen que ceder a ciertas limitaciones en situaciones de necesidad, pero sin que ellas importen alterarlos o cercenarlos como lo prohíbe el art. 28 y para mantener esa realidad existe una obligación que le corresponde a los jueces,

puesto que no hay derechos sin garantías.-

Tales pautas, esenciales del derecho constitucional, me sirven de guía,

en lo tocante a respetar a ultranza los dictados de la Ley Fundamental y frenar de ese modo la idea del Estado tendiente a mantener la Resoluc.125/08, norma que, en mi opinión, no se sustenta en la Ley Fundamental, obviando un aspecto del sentir republicano, tal la división de poderes.-

En ese orden de ideas, me he de permitir transcribir una frase del ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia de EE.UU. E.H. :

vivimos bajo una Constitución, mas la Constitución es lo que los Jueces USO OFICIAL

dicen que es

.-

Pues bien, sentado lo expuesto, entrando a examinar si la instrumentación de la modalidad de las retenciones móviles y su quantum,

plasmadas en la Resoluc. 125 del Ministerio de Economía y Producción,

guardan concordancia con los postulados en materia tributaria exigidos por la Constitución, única facultad que posee el Poder Judicial en torno de su análisis,

adelanto mi postura adversa a su legalidad.-

Sobre las retenciones móviles y su naturaleza jurídica, a mi juicio,

estamos en presencia de un impuesto aduanero o como lo denomina F.,

un “derecho de aduana”2, que tiene sustento constitucional en los arts. 4,9 y 75

inc.1 de la C.N. y posee una incidencia notable en la conformación del Tesoro Nacional.-

No me cabe duda alguna, que las retenciones implican un impuesto desde un punto de vista constitucional y sostengo tal opinión en base a las normas, que son dictadas en el marco del poder tributario que posee el Estado Nacional para cumplir con sus fines, sin explayarme sobre aspectos políticos,

económicos y sociales.-

Tenemos en primer lugar, el art 4 de la Carta Magna cuando refiere que los fondos del Tesoro Nacional, entre otros, está formado por los derechos de importación y exportación; el art. 17, en cuanto señala que el Congreso impone las contribuciones que se expresan en aquella disposición; el art. 9, al disponer 1

R.,c/ della D. y Nadur; voto de los Dres. O. y A. de L.; JA.1959-III-

467.

solo la existencia de aduanas nacionales, en cuyo ámbito se percibirán las tarifas que sancione el Congreso y, por si ello no fuera bastante, el art. 75 al enumerar las atribuciones del Congreso, entre ellas legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación.-

Debo destacar que cuando se emplea el término “contribución” en el art.

17 citado, debe entenderse como comprensivo de impuestos, tasas y contribuciones. Más aún, el término “contribución” debe ser entendido dentro del art. 4 de la Ley Fundamental, como sinónimo de “tributo”3.-

Dentro de tal contexto, los tributos, impuestos o contribuciones son prestaciones en dinero, exigidas coactivamente por el Estado con el fin de satisfacer el bien común y cabe preguntarse, entonces, cual es la figura jurídica en la cual el Estado puede exigir en forma coactiva un dinero a los contribuyentes? Solo un impuesto, una tasa o contribución; lo contrario importaría el ejercicio de una confiscación, la cual está prohibida por la C.N.(

art.17), precisamente, en resguardo del derecho de propiedad.-

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ley Fundamental nombra los derechos de exportación, como formando parte del Tesoro Nacional y que la Resoluc.125/08, en su art. 1, refiere a los derechos de exportación, teniendo presente la realidad de los hechos y la incidencia de los mismos en el Poder tributario del Estado, más allá de la denominación que pueda dárseles a las retenciones, estamos frente a un verdadero tributo o impuesto que, más allá de lo justo o injusto, su aplicación debe pasar, previamente, los resortes constitucionales para adquirir validez.-

Idéntica posición tiene calificada doctrina, tal B. en su “Principios de derecho Tributario”, pag.174 y sigs; D., J. en “Las instituciones de la República y las retenciones” Suplemento La Ley, pags. 63/68; “El hecho imponible” D.J. pags.170 y sigs.; S., P.D. 2 Las retenciones a la exportación. Un impuesto inconstitucional?L.L. 2008-B-1025; B.,G. La patología constitucional de las retenciones, Suplemento La Ley pags.33 y sigs yGil D., A. Constitución y derechos de exportación, Suplemento La Ley pags. 75 y sigs.-

Y me refiero, al conjunto de recaudos constitucionales que deben sortear los tributos; entre ellos el de legalidad y no confiscatoriedad.-

En lo que atañe al...