Los medios alternativos de resolución de conflictos en la contratación moderna

• Autor: Katz, Flora M.

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Los medios alternativos de resolución de conflictos en la contratación moderna

Por Flora M. Katz

Todo contrato está precedido de una negociación y en el cumplimiento del contrato pueden surgir disputas cuya resolución puede alcanzarse a través de una mediación. En la actual economía globalizada, recurrir a los tribunales para resolver los conflictos que pueden surgir por incumplimiento de contratos, demora la dinámica comercial. En el presente artículo se analiza el conflicto, sus características y formas de resolverlos; la mediación, negociación asistida por un tercero neutral, medio de bajo costo, rápido y confidencial para resolver disputas y de las condiciones que debe reunir el mediador. Se incluyen cláusulas de negociación y mediación para ser incorporadas a los contratos y algunos casos prácticos resueltos a través de la mediación.

1. El conflicto

En los últimos años del siglo XX y principios del XXI se ha incorporado a la práctica del derecho los "medios alternativos para resolver conflictos", lo que ha permitido tomar conciencia que los litigios no surgen porque las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca del significado de la ley, sino por las distintas percepciones que los protagonistas tienen sobre los hechos.

Los más significativos avances en el pensamiento intelectual se caracterizan por un enfoque crítico de hechos y cuestiones, para lo cual es importante desprenderse de prejuicios profundamente enraizados y repetidos a menudo sin haberlos sometido previamente a juicio crítico, para poder así aceptar nuevas metodologías.

El conflicto surge porque dos o más personas o grupos buscan poseer el mismo objeto, ocupar la misma posición, obtener mejores beneficios, jugar el mismo rol o mantener objetivos incompatibles: dos o más partes pretenden el mismo trabajo, el mismo asiento en un ómnibus o quieren la misma cosa.

En los casos de conflictos interpersonales, especialmente en los lugares de trabajo, es necesaria la ayuda de un tercero. El mayor peligro en estos casos es encerrarse en las posiciones, es decir en lo que se pretende, es el caso de empleados de una empresa que han tenido que renunciar a sus empleos porque eran incapaces de enfrentar una pequeña disputa con su empleador.

Para manejar el conflicto es necesario conocer y aplicar ciertas técnicas y herramientas que se originaron y aplicaron en conflictos internacionales, comprobándose luego, que eran viables a las disputas de empresas, de familia y comunitarias.

Un conflicto mal manejado destruye relaciones comerciales, empresariales, familiares y entre naciones. El conflicto en las empresas o instituciones es considerado

* Bibliografía recomendada.

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normal y perjudicial, las personas que lo causaron o motivaron se sienten perturbadas emocionalmente, y la primera reacción es eliminarlo.

La visión moderna del conflicto considera que éste es inevitable, pero no necesariamente dañino, y que un conflicto mal resuelto puede destruir una empresa o una institución, estimulando la competencia, ya que el conflicto no es un impedimento para la eficiencia, sino un estímulo hacia la excelencia y obtención de logros.

El viejo concepto consideraba al conflicto extraño a una conducta normal y desarrollada, y era visto como una manifestación de ignorancia y descontrol. El diccionario de la Real Academia Española define al conflicto como combate, punto en que aparece incierto el resultado de la pelea, situación desagradable y de difícil salida. Actualmente se piensa que no tener conflictos es anormal y que frente al conflicto se puede minimizar las pérdidas y maximizar las ganancias.

Lewis Coser considera que el conflicto surge como lucha de valores o reclamo de status, poder o recursos. El deseo del oponente es neutralizar, injuriar o eliminar al rival, si bien los competidores no necesitan forzosamente ser enemigos, las rivalidades no tienen que ser inamistosas y no siempre deben aparecer en el conflicto actitudes hostiles, pues el conflicto no es un impedimento para el buen funcionamiento de una empresa, institución o relación familiar, al contrario es un estímulo para obtener logros positivos y si se intenta eliminarlo, se anulará el incentivo para el crecimiento y excelencia. La reingeniería de toda empresa es fuente de conflicto y esto es inevitable, pero no negativo.

Las empresas en general tienen tres funciones básicas: producción, ventas y finanzas, cada unidad, departamento o división desarrolla objetivos, valores y procedimientos apropiados para su misión, como consecuencia de lo cual surgirán conflictos entre gerentes de ventas (moderado grado de estructura), gerentes de producción (calidad en los productos y estructura rígida) y gerentes de investigación (estructura mínima). En consecuencia, en las empresas que cuentan con gran número de divisiones o departamentos los conflictos potenciales son numerosos y no todos los ejecutivos pueden manejar en forma positiva las crisis que surgen en la empresa. Estos ejecutivos necesitan, por un lado, una estructura rígida en la que no se modifiquen las reglas y en la que los resultados sean predecibles, y por otro lado, deben manejarse con flexibilidad, audacia e imaginación para considerar todas las alternativas posibles y poder optar por la mejor, en los casos de crisis que puedan surgir.

2. Origen del conflicto

Se vive permanentemente en conflicto, esto es normal y estimula el cambio y su excelencia, pero se debe aprender a vivir y a manejarlo para resolverlo, ya sea negociando directamente o con la ayuda de un tercero.

El conflicto no se origina siempre por dinero, sino que puede surgir para detentar más responsabilidad en una empresa, más espacio en un lugar de trabajo, con mejor luz o más silencioso (el espacio es símbolo de poder) o contar con mejores herramientas o equipo de colaboradores, mejor computadora o un programa de última generación.

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Muchas veces la fuente de conflictos en las empresas se origina en la competencia con relación a algunos recursos que las partes creen que son limitados, cuando en realidad pueden ser aumentados por otras fuentes y éstos aumentan cuando las partes perciben que los recursos disminuyen; el conflicto no surgirá si los gerentes saben como ofrecer sustitutos, ya que los recursos muchas veces son susceptibles de ser reemplazados por alternativas relevantes.

Tanto los conflictos personales, empresariales, institucionales o políticos surgen por diferencias de valores. El conflicto de valores es común en los lugares de trabajo, y ninguna persona vinculada al mismo debe ser vista como que está equivocada. En estos casos el rol del gerente es resolver el conflicto de manera que los intereses de la empresa se satisfagan. Se pertenece a una cultura basada en el concepto "correcto e incorrecto", en consecuencia la disputa es inevitable, pues cada persona cree en sus propios valores.

3. Formas para resolver conflictos

El conflicto puede verse como un problema que debe ser resuelto, como una situación difícil que debe evitarse porque resulta incómoda, tensa, belicosa y costosa para ambas partes.

Frente a un conflicto o disputa hay tres formas de resolverlo: la luchalitigio, el regateo y el proyectar una salida. En el primer y segundo caso son las partes las que intervienen, mientras que en el tercer caso se apela a la presencia de un tercero, un observador de la situación, es decir un mediador. Sin la presencia de este observador, el pensamiento del conflicto se hace monodimensional. Este tercero no es juez, ni árbitro, ni negociador, sino un "planificador o proyectista creativo", su rol es esencial y no actúa como un mero intermediario, su intervención consiste en reconciliar y proyectar percepciones diferentes, para que puedan ser aceptadas por ambas partes.

La sociedad está encerrada en hábitos, costumbres y normas, no se las puede usar de una manera distinta o más eficiente, y si bien es posible que el sistema de pensamiento haya sido apropiado en un momento, puede resultar más tarde peligroso e inadecuado, sobre todo para resolver disputas, pues con el sistema de pensamiento clásico se pretende resolver el conflicto con el conflicto; la "discusión dialéctica", debe ser reemplazada por el "lenguaje de proyecto".

El conflicto es una realidad y acompaña al hombre permanentemente, y una vez que soluciona uno, casi en forma inmediata surge otro. El conflicto es normal y universal, inevitable y forma parte de la vida de todo ser humano, si bien no es fácil de sobrellevar o soportar; es desagradable y provoca tensiones, pero puede generar situaciones nuevas e insospechadas. Los esfuerzos que se hacen frente a un conflicto o crisis determinan muy a menudo un cambio y crecimiento; si bien es necesario que las partes realicen el esfuerzo de proponer una salida distinta a las convencionales.

El conflicto es un choque de intereses, acciones o direcciones, consecuencia de las diferentes percepciones que tienen las partes frente a los hechos, y frente al conflicto se puede litigar, negociar o proyectar una salida para ambas partes y en

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que ambas sean ganadoras; para eso las partes pueden recurrir a los medios alternativos de solución de disputas, porque la justicia actualmente es lenta en un mundo cada vez más dinámico, y sus resultados son impredecibles, costosos y puede llegar a destruir relaciones (familiares, empresariales, institucionales) pasando a ser públicos hechos o circunstancias que a menudo las partes quieren que permanezcan en la esfera privada.

El conflicto requiere una salida, un esfuerzo de proyecto a cargo de las partes que lo viven, quienes deberán primero...