Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 7 de Agosto de 2014, expediente FMP 081052497/2012

• Fecha de Resolución: 7 de Agosto de 2014
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 07 días del mes de agosto de dos mil catorce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “M., P. y otro c/

OSDEPYM s/ AMPARO”. Expediente 81052497/2012, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente:

Dr. A.O.T., Dr. J.F., Dr. E.P.J..

El Dr. Tazza dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por el accionante en oposición a la sentencia obrante a fs. 35/38, la cual:

   1. ) rechaza la acción de amparo promovida por P.C.M. y C. L. L. contra la Obra Social de Empresarios, Profesionales y Monotributistas (O.S.D.E.P.Y.M.); 2°)

   impone las costas en el orden causado.

   El recurso y su fundamentación se encuentran agregados a fs. 41. Allí se cuestiona la sentencia en cuanto la misma se basa en la supuesta colisión de derechos entre la imposibilidad de procrear de los amparistas y los derechos de los embriones que se formen durante el procedimiento de fertilización. Aduce que el sentenciante apoya su decisorio en suposiciones a futuro para fundamentar el rechazo de la presente acción haciendo predicciones respecto del destino de posibles embriones. En síntesis, sostiene que el futuro incierto de los embriones no puede ser fundamento suficiente para el rechazo del amparo. Solicita que oportunamente se revoque la sentencia apelada y haga lugar a la acción incoada con costas de ambas instancias a la demandada OSDEPYM.

   Corrido el traslado de ley, se encuentra la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 48, por lo que Fecha de firma: 07/08/2014 Firmado por: JORGE FERRO 1 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

2. Del análisis de las constancias de autos observo que los amparistas solicitan la cobertura total e integral del costo del tratamiento de fertilización in vitro por la técnica ICSI, con más los estudios previos al tratamiento y medicación de estimulación ovárica indicada, esto es, P. por 300 Unidades por 3 ampollas, Orgalutran 3 ampollas, Pregnyl 2 ampollas y Menopur 75 por 5 ampolla.

   Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros).

   El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas (CFAMDP; “L., A.

1. c/ OSECAC s/ amparo”; sentencia registrada al T°

   XXVIII F° 5646 del libro de Sentencias).

   En tal orden de ideas, A.C.B. sostuvo que “El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El Fecha de firma: 07/08/2014 Firmado por: JORGE FERRO 2 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida” (C.B., A. ;30-08-2007; “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”).

   Asimismo, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”

   (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.

   En esa línea de pensamiento nuestro Honorable Congreso de la Nación ha dictado recientemente la ley 26.862 (B.O. 26/06/13) de “Reproducción Medicamente Asistida” con el objeto de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida de aquellas personas mayores de edad impedidas de concebir de manera natural que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529 (de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud), haya explicitado su consentimiento informado (cfr. arts. 1º y 7º).

   En su artículo 2 define a la reproducción médicamente asistida como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”, mientras que el decreto nº

   956/2013 (reglamentario de la ley 26.862) señala que “se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del Fecha de firma: 07/08/2014 Firmado por: JORGE FERRO 3 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos”.

   Como medida necesaria para alcanzar su objeto, el novísimo complejo legal obliga al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación (art. 8º).

   Para brindar mayor certeza acerca de la obligación de cobertura que recae sobre los agentes que prestan servicios de salud la ley dispone que los procedimientos detallados en el párrafo anterior quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y agrega también los de diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo (art. 8º).

   Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación que realiza el agente de salud accionado de la normativa vigente, habida cuenta que –como lo indiqué ut supra-

   los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente

   y que, en orden de Fecha de firma: 07/08/2014 Firmado por: JORGE FERRO 4 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA garantizar la tutela de los derechos constitucionales mencionados, la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios jurídicos que emanan de la Constitución Nacional. En este caso en particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la vida, a la salud en su sentido más amplio, a procrear, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Tratados internacionales). Además, no sólo es el derecho a la salud el vulnerado, sino también el derecho a la planificación familiar, expresamente consagrado con la sanción de la ley 23.179, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por la Asamblea de la ONU el 18/12/79), cuyo art. 12 se refiere al derecho a la planificación de la familia.

   Por otro lado, luego de haber realizado un pormenorizado análisis de las constancias de la causa me encuentro en condiciones de afirmar, que la pareja accionante ha logrado demostrar en el expediente que se encuentra afiliada a la obra social demandada (ver. fs. 1), que la dificultad para...