Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 4 de Agosto de 2009, expediente 41.828

• Fecha de Resolución: 4 de Agosto de 2009

Poder Judicial de la Nación Causa N° 41.828 AKammerath, G.L. y otros s/Sobreseimiento@.

Juzgado N° 1 - Secretaría N° 1

Reg. N°: 743

Buenos Aires, 4 de agosto de 2009.

Y VISTOS:

Y CONSIDERANDO:

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta S. Primera en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.

   3741/62 por el Ministerio Público Fiscal y a fs. 3766/68 por la Oficina Anticorrupción, contra la resolución de la magistrada de primera instancia mediante cual decidió sobreseer a G.L.K., A.B.C., M.A.Á., G.F.S.,

   M.Á.C., R.J.E.C., C.A.C.,

   P.F.C., R.H.C. y R.C.C. respecto de los hechos por los que fueran indagados.

2. Que la Sra. Jueza de grado fundamentó la decisión por la cual dictara el sobreseimiento de los encausados, en el entendimiento de que el proceso llevado a cabo para la asignación de frecuencias “a demanda” no importó el incumplimiento ni el apartamiento de la normativa vigente, sino que se trató de una decisión política llevada adelante en virtud de las facultades propias de la administración. Tampoco consideró que, en los expedientes donde se tramitaron y otorgaron las licencias a las empresas cuestionadas, se haya actuado con un trato de privilegio a favor de ellas. Por otra parte, sostuvo que la administración tuvo la facultad discrecional de decidir el procedimiento a seguir en la asignación de las frecuencias. En tal sentido, señaló que “…Si bien la asignación ‘a demanda’ puede haber importado una disminución en los ingresos del Estado Nacional, lo cierto es que la elección del mismo importó la aplicación de una política de estado, similar a aquellas a través de las que se decide el otorgamiento de planes sociales, subsidios o subvenciones económicas para determinada actividad, todo lo cual se encuentra ajeno a la posibilidad de revisión por parte del Poder Judicial, en cuanto al análisis de su oportunidad,

   mérito o conveniencia. Y ello es así, toda vez, que la facultad de revisión judicial encuentra su límite en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado, pues su función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión del ámbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nación (conf. Fallos: 254:43; 321:1252, entre otros)…”(ver fs. 3739/vta).

   Para finalizar la larga argumentación, la magistrada consideró que conforme los elementos de juicio recolectados en la investigación no se ha verificado en los procesos de asignación de frecuencias que se hayan producido incumplimientos o favorecimientos a las empresas beneficiarias y lo acontecido en tales procesos se asemeja a lo ocurrido en otros procesos de asignación. Por tales motivos, concluyó en que no existían elementos que demostraran la ejecución de negociaciones incompatibles con el cargo.

   El representante del ministerio público fiscal, al deducir el recurso de apelación que nos ocupa a fs. 3741/3762, discrepó con la argumentación sostenida por la magistrada, evaluó y analizó todos los elementos probatorios que se fueron incorporando al proceso, y consideró

   …que se encuentra acreditado una clara conducta especulativa en la maniobra, haciendo ingresar en la ecuación costo-beneficio que conjeturaron los intervinientes para materializar el hecho, las circunstancias que por los vínculos con la máxima autoridad regulatoria en la materia quien se amparó

   en la normativa por él emitida –a contrario del espíritu de la regulación vigente hasta ese momento en la materia-, obtendrían gratuitamente la asignación de frecuencias que por ser requeridas por empresas con experiencia en el rubro terminarían transfiriéndolas por montos que no se Poder Judicial de la Nación justifica salvo por el hecho de ser titulares de las frecuencias en discusión…

   .

   Por los fundamentos que desarrolló, solicitó la revocación del decisorio puesto en crisis obrante a fs. 3715/3740.

   En el recurso deducido por la Oficina Anticorrupción que obra fs. 3766/67, resultan notorias las generalidades articuladas, que no se consumaron en la explicación de ningún agravio concreto; por el contrario, la argumentación se limitó a hacer una mera referencia al trámite administrativo llevado a cabo para el otorgamiento de las licencias y, con ello, concluir en que K. y sus cómplices “montaron un esquema de asignación de bandas ‘a demanda’ que buscaba beneficiar a personas de su círculo íntimo para que luego éstos pudieran lucrar con su venta u asociación posterior con aquellos interesados en intervenir en el sector…”. A partir de ello, solicitó la revocación del fallo y el dictado de auto de procesamiento contra los imputados.

3. a) Las presentes actuaciones reconocen su inicio en virtud de la denuncia formulada por la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, obrante a fojas 1/26,

   en relación con presuntos hechos ilícitos que se habrían cometido durante la gestión de G.L.K. y A.B.C. al frente de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.

   Los hechos endilgados se encontrarían configurados por la asignación de frecuencias de alta densidad del espectro radioeléctrico comprendidas entre los 20 y 40 ghz mediante el apartamiento de la normativa prevista para tales situaciones y el favorecimiento de terceras personas o de sociedades que no reunían los requisitos para acceder a dichas frecuencias,

   ocasionando con ello un perjuicio para el Estado Nacional.

   2. Las empresas beneficiadas por el otorgamiento de las frecuencias de alta densidad resultaron ser: 1)M.S.A., 2) Fastcom S.A., 3) Cosutel S.A. y 4) R.J.E.C..

      1) La primera de las empresas señaladas -Macrocom S.A.- solicitó con fecha 19 de marzo de 1997 una licencia de prestación de servicio de comunicaciones en régimen de competencia. Dicha licencia fue otorgada por resolución SC540 del 17 de abril de 1997 para la transmisión de datos y servicios a personas, tal temperamento fue adoptado por el Secretario de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación, G.K., cuya copia luce a fojas 25/6 del expediente 1374/97.

      Posteriormente y con fecha 12 de mayo de 1997, la misma firma solicitó la asignación de una nueva banda de alta densidad siéndole otorgada la correspondiente a 39,100 a 40,00 ghz por Resolución 1353/97 del 26 de mayo de 1997, rubricada por G.K. (fs. 41

      del expte. 3262/97).

      Corresponde mencionar que la firma Macrocom S.A.

      tuvo su origen el 13 de noviembre de 1996, siendo sus accionistas P.F., R.H. y C.A.C.. El primero de los nombrados lo hacía en representación de la firma comercial Feyro S.A.

      Asimismo, al solicitar la asignación de la frecuencia la mencionada empresa,

      hizo referencia a que dado su carácter de nobel en el mercado contaba con el respaldo técnico y patrimonial de la integrante comercial Feyro S.A.

      Sin perjuicio de esta mención, es de destacar que la nombrada comercial Feyro S.A. era una empresa dedicada a la venta de artículos del hogar, con sede en la ciudad de Córdoba, sin antecedentes en el rubro de las telecomunicaciones.

      Más allá de las dificultades de la empresa para presentar el proyecto y así poder operar la banda solicitada, en enero de 1999

      solicitó autorización para la cesión del 75% del paquete accionario a favor de la firma Winstar International Ltd. quien aportaría su experiencia internacional en sistemas de alta densidad; la nota de tal solicitud la firmó M.Á.C., como apoderado de la sociedad.

      Resulta oportuno mencionar que la adjudicación de la banda de alta frecuencia le fue otorgada a M.S.A. en forma gratuita y la operación de cesión del paquete accionario a Winstar International Ltd. se habría llevado a cabo por el pago de una suma cercana a los 7 millones de dólares (conf fs. 475/513, en especial fs. 482, del expte. 3262/97).

      Otro punto para tener en consideración es que al Poder Judicial de la Nación autorizar la Comisión Nacional de Comunicaciones la transferencia del paquete accionario con fecha 19 de enero de 1999, dicha disposición fue recibida por G.F.S., en representación de la firma Macrocom S.A. (fs. 248 del expte. 3262/97).

      En la misma fecha en que se autorizara la transferencia del paquete accionario, M.S.A. peticionó una prórroga de 12 meses para el cumplimiento del plan de instalaciones, firmada por F. supera, solicitud a la que se hizo lugar conforme surge de fojas 257

      del expediente 3262/97.

      A fojas 258 del mencionado expediente, luce una nota suscripta por M.Á.C. en su carácter de apoderado de M.S.A., solicitando una nueva autorización para ampliar la transferencia del capital social a favor de Winstar International Ltd., del 75%

      al 95%. Tal petición fue autorizada por el Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, R.C., recibiendo dicha notificación G.F.S..

      Por último, corresponde señalar que la firma Winstar Argentina S.A. -de acuerdo a la documentación obrante en la Inspección General de Justicia y conforme a lo manifestado por W. a fs. 893/911 del expte. 3262/97- se encontraba constituida de la siguiente manera: Winstar International poseía el 95% y la empresa Comfast el 5%, resultando accionista de esta última Espectrum Telecomunicatios Corp. con el 65% y M.A.Á. el 35%. En el órgano directivo de Comfast, aparecía el nombrado Á. como presidente y M.Á.C. como director suplente. Asimismo, respecto de Espectrum, obran a fojas 54/55 de los autos principales, constancias firmadas por R.H. y C.A.C., directores de Macrocom S.A., ratificando el compromiso asumido por la mencionada empresa en punto a desarrollar la red y exportar los servicios que le fueran asignados mediante las licencias otorgadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

      2) En relación con la empresa Fastcom S.A., y conforme surge del expediente administrativo 3845/99, con fecha 29 de marzo de 1999 G.F.S., como presidente de dicha sociedad,

      solicitó a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la asignación de banda para servicio fijo de transmisión de datos y valor agregado de 24 ghz.

      Con fecha 2 de...