Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 6 de Julio de 2010, expediente 29.061

• Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2010

Poder Judicial de la Nación 2010 - Año del B.S.I. – CAUSA N° 29.061, “KAMMERATH,

G.L. y otros s/sobreseimiento”.

J.. Fed. N° 11 - Secret. N° 21.

E.. N° 12.015/99.

R.. n° 31.614

Buenos Aires, 6 de julio de 2010.

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal con motivo USO OFICIAL

de los recursos de apelación interpuestos a fojas 3.020/3.023 por el Sr. Agente F.,

doctor G.D.M. y a fojas 3.031/3.034 por el Coordinador de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, doctor J.M.I.L., ambos contra el sobreseimiento de J.R.A., J.M.A., J.J.D., I.A.G.G., P.J.G.I., L.A.G., G.H.,

J.A.I., G.L.K., J.P.N., J.H.P. y R.S., en orden al hecho por el que fueron indagados (ver fojas 2.984/3.018).

El Dr. M.I. dijo:

1. A fin de describir sucintamente el contexto en que se inserta el dictado de la presente decisión conviene recordar esquemáticamente el objeto procesal de este sumario así como los numerosos pronunciamientos de mérito que se han sucedido a lo largo del expediente.

   Para comenzar, la presente causa halla su origen en la denuncia efectuada el 1 de octubre de 1999, contra G.L.K. por la presunta 1

   comisión de los delitos previstos en los artículos 248 y 260 del Código Penal durante su gestión como Secretario de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación.

   Ello así por haber dictado el 1° de julio de 1999 la Resolución SC

   N° 18.496, en la que decidió “…que a los fines de cumplimentar lo establecido en el Pliego de Bases y Condiciones, numeral 8.3 y en el Contrato de Concesión, numeral 6.4., deben considerarse como inversiones las presentadas por la empresa…en concepto de…‘bienes intangibles’…” (artículo 1°) y aprobó la inversión realizada por Correo Argentino S.A. (en adelante CASA), (artículo 3°), durante su primer ejercicio,

   siendo que en ella se incluían erogaciones realizadas en concepto de indemnizaciones al personal de la planta permanente de la firma, en el marco de un plan de retiros voluntarios, cuando ello contrariaba las cláusulas del Contrato de Concesión (ver presentación de fojas 1/3, sus ratificaciones a fojas 13 y 14 y el cuadro comparativo de inversiones al 31 de agosto de 1998 ilustrado por el Jefe del Departamento Control Económico Financiero de la Comisión Nacional de Comunicaciones, contador P.H.B. obrante a fojas 55).

   Impulsada que fue la acción por el representante del Ministerio Público Fiscal a fojas 16/17 y recabados algunos testimonios por él solicitados, el Dr.

   A.L.B., entonces titular del Juzgado N° 7 del fuero -donde se hallaba radicado este sumario-, sobreseyó al imputado en los términos del artículo 336, inciso 3°, del código ritual; así fue como señaló: “…Correo Argentino S.A. presentó en la licitación un plan de inversiones que incluía la mejora de la organización de recursos humanos…si este consorcio resultó exitoso en esta licitación, es porque quienes le concedieron el Correo Argentino sabían que este proceso de reestructuración iba a suceder…resultaría contradictorio rechazar su imputación como inversión…” (confr.

   resolución del 31/3/00 a fojas 143/148).

   Poder Judicial de la Nación 2010 - Año del B.D. pronunciamiento fue revocado por la Sala I de esta Cámara,

   la que consideró que el monto reconocido al concesionario como inversión incluía una categoría sumamente cuestionada y, por tanto, resultaba necesario profundizar diversos aspectos de la investigación mediante la realización de una serie de medidas probatorias que allí mismo ordenó (confr. resolución del 1/11/00 a fojas 392/394).

   Tiempo después, el Dr. B., tras proveer el diligenciamiento de la totalidad de las pruebas indicadas en segunda instancia –de las que quedó

   pendiente la producción de una de ellas, esto es, el aporte del informe de la Auditoría General de la Nación pese a haber transcurrido un año y dos meses desde que fuera requerido-, insistió en la atipicidad de la conducta atribuida a K. (confr.

   decisión del 22/2/01 a fojas 468/78), temperamento también revocado por la Sala I de este Tribunal, por estimarse prematuro en razón de restar el aporte de tal informe (confr. decisión del 27/6/01 a fojas 826/827).

   Más tarde, fue el Dr. R.C.C. -interinamente a cargo del Juzgado donde se encontraba radicado el sumario desde el 7/3/01-, quien en base a la calificación legal propuesta por la defensa hizo lugar a su planteo de prescripción de la acción y sobreseyó al nombrado (confr. pronunciamiento del 8/11/01

   a fojas 943/7); lo que fue revocado también, con sustento en la jurisprudencia de esta Alzada que sostiene que no existiendo un encuadre definitivo debe valorarse aquel que resulte más gravoso, en este caso, el de administración fraudulenta agravada postulado por el F. y la querella (confr. pronunciamiento del 5/3/02 a fojas 993/994).

   Devuelto el legajo a primera instancia, el Dr. J.A.U. -también interino en el Juzgado que venía tramitando el expediente desde el 8/3/02-

   ordenó la convocatoria a K. en los términos del artículo 294 del código adjetivo. Fue al resolver su situación procesal, en idéntica dirección que sus colegas,

   que dijo: “…no se observa ni aún en la forma de un eventual pasivo, el daño en el 3

   patrimonio de la administración pública. Más aún…puede vislumbrarse el beneficio que las decisiones de la sociedad que fueran avaladas por la autoridad nacional,

   habrían de generar en el patrimonio de… [aquella] la cual no ha dejado de pertenecer al Estado…” (confr. resolución del 7/6/02 a fojas 1.044/1.056 –lo volcado entre corchetes no pertenece al texto original-).

   Este criterio, en esta ocasión, fue avalado por la Sala I del Tribunal al decir que: “…si una reestructuración de personal…beneficia la organización de la empresa e incrementa su valor patrimonial, pues aumenta el flujo de ingresos futuros y si al término de la concesión de esta empresa el Estado Nacional podrá optar [por]

   tomar a su cargo la prestación de otros servicios, otorgar una nueva o prorrogar la vigente (art. 25 del contrato celebrado), la mejora resulta en provecho de ésta,

   cualquiera fuera su operador. Descartada entonces la verificación del requisito típico del perjuicio al momento de la configuración de los hechos, relativa a la restante subsunción típica en el cual los hechos encuentran encuadre legal. La resolución nro.

   18496 dictada por G.K. como Secretario de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación, mediando el incumplimiento de sus deberes de funcionario público, fue suscripta el 1ro. de julio de 1999…A partir de su consumación ha comenzado a operar la prescripción de la acción sin que se haya visto interrumpida por la comisión de nuevos delitos…” (confr. pronunciamiento del 12/9/02 a fojas 1.155/1.158 –lo volcado entre corchetes no pertenece al texto original-).

   Recurrida esa decisión ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la Sala III dijo que los “…magistrados intervinientes han omitido…despejar adecuadamente el interrogante referido a la actuación del imputado mediante el dictado de la resolución SC 18.496/99, que si bien pudo haber significado un beneficio para la empresa concesionaria, simultáneamente podría haber desfavorecido los intereses del Estado Nacional, al privarlo de inversiones en el servicio postal…” y 4

   Poder Judicial de la Nación 2010 - Año del Bicentenario dejó sentado que “…la tacha apuntada resulta valedera, desde que se aprecia en términos generales un insuficiente análisis reflexivo por parte del tribunal, que le permitiera concluir del modo en que lo hizo…no se han explicitado debidamente las razones por las cuales se descartó la eventual existencia de un hecho delictivo vinculado con el fraude a la administración pública…” y que “…estos defectos,

   impiden determinar cuáles son los motivos y cuál es el verdadero fundamento del razonamiento seguido por el tribunal de origen, incumpliendo así un principio que hace al sistema republicano, que se trasunta en la posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados puedan comprender claramente por qué lo han sido...”

   (confr. fallo del 23/9/03 a fojas 1.362/1.371).

   USO OFICIAL

   De este modo –y por el apartamiento que se dispuso de la Sala I-

   es que arribó la causa a la Sala II, donde se declaró también la nulidad del auto de primera instancia por haberse omitido en él analizar en forma integral y a los fines de dilucidar la cuestión debatida, la normativa aplicable al caso: los objetivos de la concesión, el pliego de bases y condiciones, los términos de la oferta del consorcio ganador y el respectivo contrato, más las conclusiones de la Auditoría General de la Nación que se habían agregado el 3 de octubre de 2001 (confr. resolutorio del 10/12/03

   a fojas 1.389/1.392 y dictamen de fojas 841/896).

   Recibido el expediente por el nuevo magistrado instructor, Dr.

   C.B., éste declaró que no había mérito para procesar, ni tampoco para sobreseer a G.L.K., en virtud de hallarse pendiente el resultado de un estudio pericial por él ordenado, a fin de establecer si la conducta del nombrado había producido perjuicio patrimonial a la Administración Pública. Esta circunstancia motivó

   la interposición de recursos de apelación por parte del Sr. Agente F., Dr. G.P. y la querella, representada por el Sr. Fiscal de Control Administrativo de la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,

   Dr. D.M., en virtud de los cuales esta S. declaró la nulidad de tal decisión,

   por cuanto lo que correspondía aquí “…discernir…se refiere, concretamente, a establecer si el reconocimiento como inversión en los términos de la Ley Nacional de Inversión Pública, efectuado por G.K. mediante la resolución 18.496/99 fue conforme a derecho, cuestión que no resulta razonable dilucidar a través del estudio pericial ordenado en autos…” (confr. resolutorios del 23/2/04 y del 8/7/04 a fojas 1.419/1.420 y 1.526/1.527, respectivamente).

   Devueltas las actuaciones a la instancia anterior, el Sr. Juez instructor, previa indagatoria de J.R.A...