Sentencia de Sala B, 9 de Septiembre de 2014, expediente FRO 007867/2014/1/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2014
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 9 de septiembre de 2014.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 7867/2014/1 caratulado “Incidente de apelación en autos CARIELLO, H.H. c/ AFIP y otro s/ Amparo Ley 16.986”, (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario).

Vienen los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada (fs. 76/83 y vta.) contra la resolución de fecha 1 de julio de 2014, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar peticionada por H.H.W.C., disponiendo que la AFIP y la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, se abstengan de realizar el descuento correspondiente al impuesto a las ganancias respecto del actor a partir de la notificación de la presente resolución y para los meses sucesivos (fs. 61/64 y vta.).

Concedido el recurso (fs. 84/85), y no habiéndose contestados los agravios por la actora, son elevados los autos a la Alzada (fs. 94) e ingresados por sorteo informático en esta “B”, quedaron en condiciones de ser resueltos (fs.

95).

El Dr. Bello dijo:

1. ) El actor H.H.W.C., Jefe de Despacho al momento de jubilarse en el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, inició

   acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos Públicos, Estado Nacional y la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, persiguiendo la devolución de la totalidad de las sumas de dinero que le fueron retenidas hasta ahora de su jubilación en concepto de impuesto a las ganancias, con más los intereses correspondientes y las costas de la causa.

   Solicitó asimismo, la declaración de inconstitucionalidad y/o incorrecta aplicación del art. 1 inciso a) de la ley 24.631 en cuanto deroga los incisos p) y r) del art. 20 de la ley 20.628, en base a lo dispuesto por la Acordada 20/96 de la C.S.J.N. y demás normas citadas.

   P. también el dictado de una medida cautelar a fin de que Fecha de firma: 09/09/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA se disponga el cese inmediato del descuento por el Impuesto a las Ganancias sobre su haber jubilatorio mensual, oficiándose a tal fin a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe.

2. ) La Administración Federal de Ingresos Públicos se agravia, en tanto aduce que la medida cautelar solicitada coincide con el fondo de sus pretensiones.

   Se queja por cuanto cree que la medida apelada carece de virtualidad, ya que no cuenta con los presupuestos de admisibilidad necesarios, verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

   En relación a la verosimilitud del derecho señala que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sucesivos fallos extendió el alcance de la Acordada nº 20/96 a los magistrados y funcionarios judiciales provinciales en actividad o jubilados cuyos sueldos y/o haberes jubilatorios sean iguales o superiores a los de un juez de primera instancia y que como consecuencia de ello, también resultó extendido el alcance de la Acordada nº 56/96 a los magistrados y funcionarios judiciales en actividad cuyos sueldos sean inferiores a los de un juez de primera instancia.

   Remarca que se desprende que el concepto de “Juez de primera instancia” utilizado por el Máximo Tribunal, es un concepto abierto, en el sentido que corresponde evaluar dentro del ámbito de cada jurisdicción (en el caso de autos, en la Provincia de Santa Fe) a quién debe considerarse como tal, pero que todo ello ni siquiera ha sido tenido en cuenta por el a quo al momento de otorgar la cautelar impugnada.

   Destaca que a los fines de determinar cuándo un funcionario del Poder Judicial Provincial se encuentra enmarcado en la franquicia exentiva en cuestión, debe merituarse la estructura organizativa de dicho poder y la asignación de las facultades jurisdiccionales de los integrantes del mismo.

   Por lo tanto dice que de acuerdo a la legislación vigente al momento de jubilarse el actor, él no poseía un haber igual ni superior al de un juez comunitario de pequeñas causas, tal como lo disponen las acordadas Fecha de firma: 09/09/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación mencionadas, y por lo tanto manifiesta que resulta infundado que exista la verosimilitud del derecho que invoca el a quo.

   Respecto de la falta de peligro en la demora relata que el mismo como requisito de una medida cautelar, tanto innovativa como de no innovar, no refiere solamente a la existencia de un daño, sino a la irreparabilidad del daño por la sentencia futura, a la ineficacia de la decisión jurisdiccional, cuestiones que apunta no se dan en esta causa.

   Manifiesta que, pese a la inexcusable vigencia de la ley 26.854 la resolución recurrida despachó la medida cautelar en total oposición a la citada norma, desconociendo su indudable e inevitable operatividad para el caso.

   Destaca que desde el 9 de mayo de 2013 en cualquier tipo de proceso en el que se solicite una medida cautelar contra el estado Nacional no se aplicará el Código Procesal y Comercial de la Nación para merituar si se han reunido los recaudos de procedencia de la medida requerida, sino que habrá de estarse a la norma específica que rige la materia.

   Se agravia además, por cuanto al conceder la cautelar el juez estableció que la misma proceda bajo caución juratoria, siendo ésta según su criterio insuficiente, apartándose de las pautas previstas en el art. 199 del C.Pr.Civ.C.N.. Refiere que en autos la contracautela prestada por el accionante, en modo alguno cubre el resarcimiento de los perjuicios que la medida cautelar pueda llegar a ocasionar a la demandada.

   Pide que en el caso de que se confirme la medida cautelar dispuesta en autos, se sustituya la caución juratoria prestada en autos por la amparista, por una caución real suficiente para afianzar los daños y perjuicios que tal medida ocasionaría al Fisco Nacional.

   Relata por último, que estima propicio la denuncia sobre la existencia de gravedad institucional ante eventuales y generalizados fallos judiciales que admitan el temperamento propiciado por el amparista.

3. ) Antes de ingresar a tratar el objeto de este recurso, habré de hacer una referencia en torno a la ley 26.854 (publicada en el B.O. de la Nación el Fecha de firma: 09/09/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA 30-04-2013).

   En este punto se destaca, que al momento de interponerse la acción de amparo, la actora sustentó la misma en la C.N. y en la Ley 16.986.

   Cabe concluirse que la Ley 26.854 no es aplicable a los presentes conforme lo establece el art. 19 de la misma, salvo respecto de la aplicación de los arts. 4 incisos 2, 5, 7 y 20.

   En relación a los mismos, el art. 4 inciso 2 establece el plazo para producir el informe que deberá requerir el juez a la autoridad pública...