Sentencia de Sala SALA, 11 de Junio de 2014, expediente FRO 017221/2013/1

• Fecha de Resolución: 11 de Junio de 2014
• Emisor: Sala SALA

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 11 de junio de 2014.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO

17221/2013/1 caratulado “Incidente Medida Cautelar en autos MARTARELLO,

A.M. y otro c/ AFIP y otros s/ Amparo Ley 16.986”, (del Juzgado Federal N°

1 de la ciudad de Rosario).

Vienen los autos a esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada (fs. 55/63) contra la resolución n° 107/13,

mediante la cual se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada por A.M.M. y J.C.E., disponiendo que la AFIP – DGI y la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe se abstengan de efectuar y/o admitir descuento y/o retenciones por impuesto a las ganancias en los haberes previsionales de los actores hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa (fs. 39/40 vta.).

Concedido el recurso (fs. 84), son contestados los agravios por la demandada (fs. 72/83 vta.). Elevados los autos a la Alzada (fs. 90) e ingresados por sorteo informático en esta Sala “B”, quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 91).

El Dr. Bello dijo:

1. ) Los actores A.M.M. y J.C.E. inician la presente acción de amparo tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 inc. a) de la Ley 24.631 en cuanto deroga los incisos p) y r) del art. 20 de la Ley 20.628 así como el reintegro de las sumas retenidas en tal carácter desde el comienzo mismo de la retención, con más sus intereses, con costas a las demandadas en forma solidaria.

   P. también el dictado de una medida cautelar a fin de que se proceda a la inmediata suspensión de las retenciones que en concepto de Impuesto a las Ganancias, la AFIP por intermedio de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, realiza en los haberes jubilatorios de las actoras, con noticia inmediata a esa Caja.

2. ) La Administración Federal de Ingresos Públicos se agravia,

   en cuanto aduce que la medida cautelar solicitada coincide con el fondo de sus pretensiones.

   Se queja por cuanto cree que la medida apelada carece de virtualidad, ya que no cuenta con los presupuestos de admisibilidad necesarios,

   verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

   En relación a la verosimilitud del derecho señala que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sucesivos fallos extendió el alcance de la Acordada 20/96 a los magistrados y funcionarios judiciales provinciales en actividad o jubilados cuyos sueldos y/o haberes jubilatorios sean iguales o superiores a los de un juez de primera instancia y que como consecuencia de ello,

   también resultó extendido el alcance de la Acordada 56/96 a los magistrados y funcionarios judiciales en actividad cuyos sueldos sean inferiores a los de un juez de primera instancia.

   Señala que se desprende que el concepto de “Juez de primera instancia” utilizado por el máximo tribunal, fue un concepto abierto, en el sentido que corresponde evaluar dentro del ámbito de cada jurisdicción (en el caso de autos en la Provincia de Santa Fe) a quién debe considerarse como tal, pero que todo ello ni siquiera ha sido tenido en cuenta por el a quo al momento de otorgar la cautelar impugnada.

   Destaca que a los fines de determinar cuándo un funcionario del Poder Judicial Provincial se encuentra enmarcado en la franquicia exentiva en cuestión, debe merituarse la estructura organizativa de dicho poder y la asignación de las facultades jurisdiccionales de los integrantes del mismo.

   Por lo tanto dice que de acuerdo a la legislación vigente al momento de jubilarse los actores, ellos no poseían un haber igual ni superior al de un juez de circuito, tal como lo disponen las acordadas mencionadas, y por lo tanto manifiesta que resulta infundado que exista la verosimilitud del derecho que invoca el a quo.

   Respecto de la falta de peligro en la demora relata que el peligro como requisito de una medida cautelar, tanto innovativa como de no innovar, no 3 Poder Judicial de la Nación refiere solamente a la existencia de un daño, sino a la irreparabilidad del daño por la sentencia futura, a la ineficacia de la decisión jurisdiccional, cuestiones que apunta no se dan en esta causa.

   Aduce que la resolución recurrida, despachó la medida cautelar en oposición a la ley 26.854, desconociendo su operatividad para el caso. Que la ley ya se encontraba vigencia al tiempo de la interposición de la demanda, y que no obstante ello no se dispuso el informe previo al examen de admisibilidad,

   previsto en el art. 4 inc. 2 de la Ley 26.854.

   1. también la contracautela dispuesta en autos, toda vez que expone, la misma debe guardar relación con la cuantía de los posibles perjuicios que ocasiona la medida. Considera que la contracautela prestada por el accionante, en modo alguno cubre el resarcimiento de los perjuicios que la medida cautelar pueda llegar a ocasionar a la demandada.

   Peticiona que para el improbable e hipotético supuesto que se confirmara la medida cautelar apelada, se sustituya por la caución juratoria prestada en autos por la amparista, por una caución real suficiente para afianzar los daños y perjuicios que tal medida ocasionaría al Fisco Nacional.

   Se agravia respecto del efecto del recurso, puesto que la apelación fue concedida con efecto devolutivo, y opina que debería revocarse tal decisión, ya que de lo contrario se generaría un gravamen irreparable no solo a esa parte, sino que se impediría la aplicación de normativa de carácter federal y de orden público, que excede la jurisdicción del magistrado de grado, en plena violación no sólo de la ley de amparo, sino también de los arts. 4 inc. 2 y 5 de la Ley 26.854.

   Relata por último, que estima propicio la denuncia sobre la existencia de gravedad institucional ante eventuales y generalizados fallos judiciales que admitan el temperamento propiciado por los amparistas.

3. ) Al momento de contestar los agravios, la actora advierte que surgen debidamente demostrados y acreditados los extremos legales que sustentan la cautelar solicitada, circunstancia que es debidamente merituada y 4

   destacada en la resolución recurrida.

   Solicita, luego de efectuar las consideraciones del caso, se rechace el recurso de apelación interpuesto por la contraparte y se confirme en todo la resolución apelada.

4. ) Antes de ingresar a tratar el objeto de este recurso, habré de hacer una referencia en torno a la ley 26.854 (publicada en el B.O. de la Nación el 30-04-2013).

   En este punto se destaca, que al momento de interponerse la acción de amparo, la actora sustentó la misma en la C.N. y en la Ley 16.986 entre otras.

   Se coincide con la postura de la a quo por cuanto la Ley 26.854

   no es aplicable a los presentes conforme lo establece el art. 19 de la misma (ver decreto de fs. 36), salvo respecto de la aplicación de los arts. 4 incisos 2, 5, 7 y 20.

   En relación a los mismos, el art. 4 inciso 2 establece el plazo para producir el informe que deberá requerir el juez a la autoridad pública demandada previo a resolver la medida cautelar, y el art. 5 habla de la vigencia temporal de las cautelares frente al Estado.

   Ambos supuestos quedan exceptuados si se trata de sectores socialmente vulnerables, se encuentra comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria y ambiental (ver art. 2 inciso 2). Así, resultan las excepciones aplicables al presente caso, al tratarse de la retención del impuesto a las ganancias en el haber jubilatorio -de naturaleza alimentaria-.

5. ) Resulta oportuno recordar la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuestiones que integran el análisis de la materia previsional, que en tal sentido ha pronunciado: “…Desde la incorporación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el Tribunal ha asumido una consideración particularmente cuidadosa de los derechos en materia de previsión social a fin de que, en los hechos, no se afectaran sus caracteres de integrales e irrenunciables. Desde esa perspectiva, asimiló los beneficios 5 Poder Judicial de la Nación previsionales al...