Expediente nº 6535/09 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 16 de Marzo de 2011

• Fecha de Resolución: 16 de Marzo de 2011
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA y otros s/ amparo (art 14 CCABA)

Expte. n° 6535/09 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires Alberto c/GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)'" y su acumulado Expte. nº 6545/09 "EDESUR SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Defensoría del Pueblo de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA y otros s/ amparo (art 14 CCABA)'"

Buenos Aires, 16 de marzo de 2011

Visto: el expediente indicado en el epígrafe, resulta:

1. La Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra la Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR S.A.) con el objeto de que se ordenara a esta última "el retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica -propiedad de la empresa- que se encuentra instalada en el interior del edificio que ocupa la Escuela Primaria Nº 11 'A.J.B.' del Distrito Escolar nº 4. La actora solicitó además que se condenara al GCBA a "realizar todas las medidas conducentes en orden retirar la mencionada cámara transformadora del interior del establecimiento escolar".

   En la demanda se subrayan dos aspectos vinculados a la potencialidad dañosa de la referida instalación: a) la utilización en la cámara transformadora (CT) de un contaminante de altísima toxicidad como es el PCB y b) los efectos cotidianos y permanentes de los campos electromagnéticos (CEM) generados por la CT sobre toda la comunidad escolar. Posteriormente con la presentación de un informe elaborado por el Ente Nacional Regulador de Electricidad se ampliaron los fundamentos de la petición.

   Asimismo y con anterioridad a que fueran presentadas las contestaciones de las accionadas, tomó intervención el Asesor Tutelar en representación de los derechos de incidencia colectiva de las personas menores de edad que, en calidad de alumnos y alumnas, concurren a la Escuela Primaria Nº 11 "A.J.B.".

2. El GCBA solicitó el rechazo de las pretensiones. Sostuvo que solo estaba legalmente obligado a otorgar una servidumbre a la empresa distribuidora de electricidad Edesur S.A. de conformidad con lo dispuesto en la ley 24.065. Alegó que no le correspondía el control exclusivo del funcionamiento del generador eléctrico y que esa tarea era propia del ENRE, órgano público con competencia para fiscalizar todas las empresas de servicios concesionadas.

   Por su parte, EDESUR en su responde solicitó el rechazo de la acción de amparo.

3. El juez de primera instancia no hizo lugar a la demanda. Consideró que no se había demostrado que "la empresa EDESUR o el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires hayan incurrido en una conducta manifiestamente arbitraria o ilegítima".

   Según el magistrado, de la prueba producida surgía que la construcción y funcionamiento de la CT se ajustaba a la preceptiva aplicable al caso y que esa cámara no importaba riesgo cierto para la salud de quienes asistían al colegio. Agregó que "…tampoco se han aportado elementos de juicio o de prueba lo suficientemente concluyentes como para sostener que los límites magnéticos que genera el funcionamiento de la CT puedan ser considerados un riesgo cierto o al menos altamente potencial para la salud de la población escolar del establecimiento en que se encuentra ubicada dicha cámara"; para concluir señalando que "…no se trata de desconocer la necesidad de adoptar políticas y medidas de prevención a fin de paliar los riesgos que podrían dar lugar a la producción de un posible e hipotético daño a futuro, pero tales decisiones no pueden ser adoptadas en el marco de una acción como la de autos, de conocimiento restringido y dirigida a evitar daños concretos y ciertos producidos por un accionar manifiestamente ilegítimo y arbitrario -ya sea de las autoridades públicas o particulares- que, conforme lo precedentemente reseñado, no se habría configurado en este caso. Máxime, si se toma en consideración que como prueba de ese 'posible riesgo' sólo se han señalado estudios de la OMS en los que se admite la falta de contundencia de las pruebas que existen a nivel mundial sobre el particular".

4. La sentencia fue apelada por el Sr. Asesor Tutelar de Primera Instancia y por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sustanciada con intervención de las codemandadas y de la Sra. Fiscal de Cámara, quien solicitó la confirmación de la sentencia.

   La Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y T. revocó la decisión apelada e hizo lugar al amparo. En particular y en lo que aquí interesa, dispuso: "A) ordenar a los codemandados Edesur S.A. y GCBA que procedan al retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica ubicada en el interior del edificio donde funciona la Escuela Primaria Nº 11 'A.C.B.', ubicada en la calle Brandsen Nº 1057 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; B) ordenar a la codemandada Edesur S.A. que, en el cumplimiento de lo ordenado en el punto A) arbitre todos los medios necesarios para garantizar el normal suministro eléctrico de los usuarios del área, una vez reiterada o puesta fuera de servicio -a efectos de ser retirada- la mencionada cámara transformadora; C) ordenar a los codemandados que, a efectos de cumplir con lo dispuesto en los puntos A) y B), presenten en el plazo de 30 (treinta) días hábiles el respectivo cronograma de trabajos por ante el juzgado de grado; D) ordenar a los codemandados que, una vez aprobado el cronograma de trabajos e iniciadas las obras, presenten informes quincenales por ante el juzgado de grado dando cuenta del grado de avance en el cumplimiento de la sentencia…".

   El tribunal superior de la causa, en primer lugar analizó y despejó la cuestión vinculada con la utilización del líquido denominado PCB como refrigerante del transformador. En este punto estimó correcto lo decidido por el juez de grado en cuanto a que el transformador instalado en la escuela en la actualidad no utiliza PCB como líquido refrigerante y que no existen pérdidas ni derrames de ningún tipo, por lo que los posibles daños a la salud no son actuales (considerando VIII de la sentencia definitiva).

   En cuanto el tema relativo al CEM, la Sala tuvo por suficientemente probado que los campos electromagnéticos generados por la CT instalada en la escuela lesionan o al menos amenazan en forma cierta, el derecho a la salud de los alumnos de manera manifiestamente ilegítima o arbitraria (considerando X, de la sentencia definitiva). La Cámara fundó esta afirmación en (i) su evaluación de las inspecciones practicadas sobre la cámara transformadora para lo cual tuvo especialmente en cuenta que las mediciones realizadas por Edesur SA no fueron sometidos al contralor de los técnicos de la Universidad Nacional de la Plata, como lo había solicitado la parte actora-; (ii) la solicitud -a pesar del posterior cambio de criterio del GCBA- de la Dirección General de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento de la ex Secretaría del GCBA dirigida a Edesur S.A. el 26/03/2003 para que retirase la CT debido al "malestar ocasionado por la inseguridad y riesgos que representa la presencia de dicho centro de transformación, en cuyas paredes y puertas se apoyan los alumnos"; (iii) los estudios científicos realizados sobre el tema, en particular los elaborados por la OMS y las recomendaciones de ese organismo sobre el tema de los campos estáticos. La Sala I puso énfasis en la pertinencia en el caso del principio precautorio previsto tanto en el ámbito de la legislación internacional como local, "debido a las grandes lagunas de incertidumbre e incluso ignorancia que persisten en la compresión de los sistemas biológicos complejos, de la interconexión entre los organismos y del potencial de impactos interactivos y acumulativos de peligros múltiples. Debido a estas incertidumbres la ciencia será, a veces, incapaz de responder en forma clara y concreta a muchas preguntas de los potenciales peligros ambientales". Por fin, los magistrados sustentaron su criterio en las prescripciones del art. 4º de la ley 25.675 y 26, CCABA sobre el tópico, de los arts. 20 y 46 de la CCABA respecto del derecho a la salud y en la protección que en relación con niños y niñas dispone el art. 39, CCABA.

   En cuanto a la responsabilidad que cabe a cada una de las demandadas, el tribunal superior de la causa (considerando nº XV, de la sentencia definitiva) determinó que los riesgos ciertos para la salud les eran imputables -debido a sus conductas arbitrarias o ilegítimas- tanto al GCBA por ser titular dominial del inmueble donde funciona la escuela cuanto a Edesur S.A. como empresa titular de la concesión para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en la Ciudad de Buenos Aires y subrayó que ninguna de ellas "habían desvirtuado, de manera adecuada, los dichos de los actores relativos a que existían y existen ubicaciones alternativas para la cámara transformadora que, de haber sido consideradas, razonablemente hubieran impedido la situación de riesgo analizada".

5. El GCBA y Edesur SA plantearon sendos recursos de inconstitucionalidad contra la sentencia definitiva de la Cámara que, previa sustanciación, denegó esa vía impugnativa.

6. En su recurso de inconstitucionalidad el GCBA alegó que el fallo producía las siguientes violaciones: (i) del derecho de defensa en juicio porque la sentencia se apartó de los términos de la litis; (ii) del principio de legalidad por desconocimiento de la normativa aplicable; (iii) del derecho de propiedad; (iv) del sistema republicano y de la división de poderes. Por último el recurrente sostuvo (v) la falta de razonabilidad y (vi) la arbitrariedad del decisorio.

   Por su lado EDESUR S.A. justificó su impugnación "en la exigencia de razonabilidad, toda vez que se ha privado a nuestra representada de una sentencia fundada en ley, restringiéndose su derecho de defensa, el cual no se...