Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 31 de Octubre de 2013, expediente FMZ 081074359/2012

• Fecha de Resolución: 31 de Octubre de 2013
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 81074359/2012 Mendoza, 31 de octubre de 2.013.

VISTOS:

Los autos Nº FMZ 81074359/2012, caratulados: “GAMBA,

M. Y OT CONTRA OBRA SOCIAL COLMED SALUD

POR AMPARO – INCIDENTE DE APELACIÓN”, venidos del Juzgado

Federal N° 1 de San Juan, Secretaría 2, a esta Sala “A” para resolver el recurso

de apelación subsidiario interpuesto a fs. sub. 155/157 y vta., por el

representante de la demandada, contra la resolución de fs. sub 94 y vta., por la

que se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora.

Y RESULTANDO:

I. Que a fs. sub 79/92 vta. se presentó la parte actora, Sra.

M. y Sr. G., casados en primeras

nupcias, e interpuso acción de amparo contra Colmed Salud del Colegio

Médico de S., con el objeto de que el J. ordene a la demandada hacer

efectiva la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida o in vitro (FIV

ICSI).

Al mismo tiempo, pidió medida cautelar innovativa para que se

sufrague la prestación requerida inter tanto se resuelve el caso.

En dicha presentación, relató, entre otras cosas, que los actores

están casados desde 27 de enero de 2.006 (v. fs. sub 76), e intentaron en cuatro

oportunidades sin éxito lograr el embarazo de la Sra. G. mediante

tratamientos de baja complejidad (inseminación intrauterina); los cuales se

realizaron a principios de mayo de 2.009, a fines de dicho mes y año, en

agosto del 2.009, y, el último, antes de octubre de 2.010.

Tras ello, llevaron adelante tres tratamientos de alta

complejidad (fertilización in vitro), en las fechas 31/10/2.010, 05/12/2.010 y

04/02/2.011, respectivamente; los que arrojaron resultados negativos. Luego,

bajo un nuevo diagnóstico y tratamiento médicos a cargo del Dr. Gustavo

Estofan, iniciaron otro tratamiento de fertilización in vitro en octubre de

2.011, también sin éxito.

Posteriormente, comenzaron un nuevo tratamiento de alta

complejidad en el mes de mayo de 2.012, cuya cobertura fue solicitada

mediante la presente acción de amparo y medida cautelar.

II. Que a fs. sub 57/60 el Juez de Primera Instancia concedió la

medida precautoria mediante providencia que en su parte pertinente dice:

Decretar Medida Cautelar Genérica (art. 232 del CPCCN) en razón de

verificarse prima facie verosimilitud del derecho y peligro en la demora, con

la extensión solicitada al punto XIII (apartado ‘Medida Cautelar Innovativa’),

debiendo la accionada hacerse cargo de la cobertura médica solicitad, en el

término de tres días de notificada. Previo a notificar la medida precautoria,

deberán los actores y su apoderado rendir caución personal ante el Actuario

.

III. Que contra dicho pronunciamiento la accionada dedujo

recurso de reposición con apelación en subsidio a fs. sub. 155/157 vta.

En su memorial adujo, en primer término, que el derecho

invocado en la pretensión cautelar carece de verosimilitud, en razón de que el

tratamiento de fertilización in vitro no está contemplado en el plan contratado

denominado “Plan Social”, el más económico del sistema de prepagas, ni en

el Programa Médico Obligatorio.

Luego agregó que esta Cámara Federal, en autos N° 89.535U

11, caratulados “U., Rosa c/OSDE p/Sumarísimo”, confirmó el rechazó de

una medida cautelar como la sub examine. Allí el Juez de Cámara Dr. López

Cuitiño, en su voto de ampliación de fundamentos, sostuvo que no hay norma

pública, ni privada que imponga a la Obra Social tal deber de cobertura, y que

en ello no hay violación de disposiciones constitucionales ni tratados

internacionales, ya que el deber de garantizar la salud recae sobre el Estado,

no sobre la obra social. Agrega el voto citado que mientras el Poder

Legislativo o el Poder Ejecutivo, a través de las facultades delegadas, no

asuman la decisión política de hacer cargar a las empresas de medicina

prepaga con esas prestaciones, el Poder Judicial no puede intervenir en la

ecuación económica del contrato poniendo a cargo de la empresa prestaciones

no contempladas.

Acto seguido, la recurrente indicó, adjuntando copia simple de

certificación contable, que el último balance del sistema prepago de Colmed

Salud arrojó una pérdida de más de $ 80.000 pesos. En base a ello, dijo que el

sistema prestacional de la empresa quebraría con la orden cautelar solicitada, y

pondría en juego la salud de los restantes afiliados que requieran prácticas

concretas que sí se encuentren incluidas convencional o legalmente.

A lo anterior, añadió que la institución médica es una

asociación civil sin fines de lucro, de manera que no puede trasladar a los

asociados la rentabilidad o pérdida...