Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 8 de Julio de 2015, expediente FMP 081047445/2008/CA001

• Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 08 días del mes de julio de 2015, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “G S.A. c/ E s/ Amparo Ley 16.986”.

Expediente Nº 81047445/2008, procedentes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaria Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr.

Eduardo P. Jiménez, Dr. A.O.T..

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación incoado y fundado por la actora a fs. 360/374vta., contra la sentencia obrante a fs.

355/357vta., por medio de la cual el Sr. Juez a quo rechazó totalmente la acción de amparo promovida imponiéndole las costas del proceso.

En primer término, entiende el recurrente que la acción de amparo intentada, además de ser la vía adecuada para canalizar la pretensión, debe declararse absolutamente procedente en lo que respecta a la viabilidad de la tutela reclamada, como a la declaración de inconstitucionalidad solicitada en subsidio.

Como primer agravio, en torno a las afirmaciones del a quo referentes a la supuesta inviabilidad que los actos del Poder Ejecutivo puedan ser materia de revisión por el Poder Judicial, sostiene que erróneamente entiende el Magistrado que tales actos no pueden ser materia de control alguno. Considera que no se trata de la invasión de un poder sobre el otro, sino simplemente de ese inexcusable control de establecer la legalidad de los actos, que no significa intromisión o injerencia, sino el correcto funcionamiento del orden establecido por la Constitución.

Asegura, que cuando el Poder Ejecutivo impone normas que contravienen la ley, no puede desconocerse la facultad que tiene el Poder Judicial para revisarlas y dejarlas sin efecto, ya que esa es una de las misiones que le ha conferido la Ley Fundamental y que suponer lo contrario significaría otorgar facultades omnímodas al Poder Administrador no sujetas a control alguno, lo que no tiene que ver con el Fecha de firma: 08/07/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO 1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA sistema republicano y democrático. Dice, que los actos impropios, arbitrarios o ilegales deben ser materia de juzgamiento y que en el caso concreto hay una lesión real, cierta y actual del derecho de propiedad de la amparista que ya abonó los cargos, a lo que se aduna la inminente lesión a sus derechos de trabajar, de ejercer el comercio e industria lícita, de mantenerse la situación de hecho imperante motivo de la aplicación del cargo o precio por el supuesto adicional de potencia despachada calculado en base al excedente horario registrado por sobre la denominada demanda base, establecida por Resolución Nº 1281, del 4/9/2006 de la Secretaría de Energía y las demás resoluciones y notas dictadas en consecuencia y tendientes a la implementación de aquella.

Remarca que no cuestiona políticas públicas o actos de administración del Estado y que se cuestiona específica y concretamente las decisiones y conductas de EDEA S.A. y solo en subsidio, para el caso de considerar aplicable la normativa a la amparista, se solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Res. SE Nº

1281/06 y demás normativa dictada en consecuencia. Cita doctrina en apoyo a su postura.

En segundo término, le causa agravio lo resuelto por el a quo en cuanto no advierte arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta en las medidas adoptadas para morigerar la crisis energética y tampoco un menoscabo en los derechos de la amparista, por estimar que dichas medidas y facultades están previstas reservadas al Poder Administrador.

Al respecto, arguye que la ilegalidad e irrazonabilidad manifiesta radican en la unilateral y caprichosa decisión de incluir a la firma G S.A. como sujeto pasivo de una obligación que en realidad no le es aplicable, lo que implica un menoscabo a sus derechos.

Efectúa una reseña de los antecedentes de hechos que motivaron la acción, a los cuales brevitatis causae me remito. Asimismo, manifiesta el recurrente que la Res. 1281 tiene por objeto establecer el destino prioritario de la energía Fecha de firma: 08/07/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO 2 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA comercializada en el mercado spot por los agentes dependientes del Estado Nacional, señalando como destino prioritario el abastecimiento de las demandas inferiores a 30 kw, seguidamente los suministros de demandas de hasta 300 kw de potencia, categoría en la que se encuentra G, y en último término las demandas mayores e iguales a 300 kw (art. 1º).

Dice, que el a quo pasó por alto el tratamiento de hechos debidamente alegados y acreditados en autos, de trascendencia y significación para la resolución de la cuestión planteada, tales como: 1) que el ámbito de aplicación de la Res.

1281/06 y la Nota SE 1374 son los consumidores con demandas mayores o iguales a 300kw de potencia, sea que los demanden al Mercado Eléctrico Mayorista (MEM)

o a cada Agente Distribuidos o Prestador del Servicio de Distribución como EDEA S.A.; y que de la documentación adjuntado surge que la firma accionante tiene contratado un suministro de potencia inferior a 300kw y que G pertenece a la categoría de hasta 300kw de potencia y que más precisamente su demanda de potencia pico 295 y fuera de pico 260 por lo que la firma no pertenece a ninguna de las dos categorías y por lo tanto no está incluida en el ámbito de aplicación de la normativa; 2) que el obrar de EDEA al cobrar un cargo a un sujeto no incluido ni previsto por la Res. 1281 ni la Nota SE 1374, configura un hecho de inusitada gravedad, violándose los arts. 17, 18 y 19 de la C.N.; 3) que contrariando la ley EDEA incluyó a la amparista en una nómina legal taxativa que no la prevé y por ende como sujeto pasivo de una obligación que no le es aplicable, lo que entiende arbitrario e ilegal; 4) que se patentiza un verdadero atropello y quebranto de las garantías constitucionales de los nuevos agentes como la amparista que no cuentan -debido a ese mismo carácter de nuevos- de un punto de suministro preexistente. Explica el Anexo II de la Res. 1281 y concluye que G sería un nuevo agente sin punto de suministro preexistente, porque no tenía consumo ni suministro al año 2005 (“año base” que determina la “demanda base”, potencia abastecida durante dicho año) y que debido a una caprichosa inclusión de EDEA todo lo que Fecha de firma: 08/07/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA consume por encima de cero se lo considera excedente y se lo cobra como tal.

Entiende que ello importa una violación a la garantía del art. 16 de la C.N., la virtualidad para limitar o restringir la competencia, al derecho a trabajar, comercia y ejercer industria lícita (art. 14 C.N.) y el derecho de propiedad (art. 17 C.N.); 5) que la Nota S.S. Nº 0070 a CAMMESA de fecha 25/01/07 tiende a la implementación de la Res. SE 1281, alteró y modificó el ámbito de aplicación la misma, incurriendo en un inconstitucional exceso y un avance del poder reglamentario y como consecuencia de la cual G queda incluida en su ámbito de aplicación. Dice que hay un exceso reglamentario lo que la torna inconstitucional; 6) que hay un reconocimiento expreso de la existencia de situaciones especiales que se han verificado en la aplicación del “Cargo por Demanda Excedente”, que merecen excepciones y así menciona y comenta las Notas S.E. 0070 y 0637 a CAMMESA.

Como tercer agravio sostiene, al contrario de lo resuelto por el a quo, que se ha probado en autos la existencia de un doble cargo en virtud de la Res. 1281/06, así como que se encuentra incluida en dicha resolución debido al consumo inferior a 300kw. Efectúa un análisis de la prueba obrante en autos la que entiende relevante para acreditar los hechos conducentes y controvertidos ventilados en el pleito los que dice no fueron ponderados por el Magistrado.

Finalmente formula reserva del caso federal, corrido el pertinente traslado de ley la accionada no efectúa una réplica de los agravios dándosele por decaído el derecho dejado de usar (fs. 376) y arrimadas las actuaciones a esta Alzada, quedan las presentes en condiciones de ser resueltas.

Entrando a examinar la cuestión propuesta dimana que la firma G S.A.

interpone la presente acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, contra la Empresa Distribuidora de Energía Atlántica (EDEA S.A.) con el fin de hacerla cesar en una supuesta conducta arbitraria e ilegal y evitar que, en las sucesivas facturas de consumo dirigidas a la accionante, se abstenga de adicionar el cargo o precio de potencia despachada, calculado sobre la base del Fecha de firma: 08/07/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO 4 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA excedente horario que se registre por sobre la denominada “demanda base”

establecido por la Resolución 1281/06 de la Secretaría de Energía y demás notas dictadas en su consecuencia, por lo que peticiona, como bien lo advierte la Sra.

Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema en oportunidad de dictaminar sobre la competencia de los hechos aquí ventilados, se declare la inconstitucionalidad de la referida Resolución 1281/06 (dictamen que hace suyo la Corte, ver fs. 277/279 del presente).

Dicho esto, primeramente debe examinarse si el amparo resulta ser la vía idónea para efectuar esta clase de reclamos...