Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - Sala II, 14 de Mayo de 2010, expediente 66.274

• Fecha de Resolución: 14 de Mayo de 2010
• Emisor: Sala II

2010 Año del B.P.J. de la Nación Expediente nro. 66.274 - Sala II - Secr. 2

Bahía Blanca, 14 de mayo de 2010.

VISTO: En acuerdo el presente expediente nro. 66.274 de la secretaría nro. 2, caratulado “SALAS, G.H.G., y C., G.L., c/ MEDIFÉ, s/ Amparo - Med. C.. Hoy Sumarísimo”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver la apelación de fs.

161/164 v. contra la sentencia de fs. 149/156.

El señor Juez de Cámara, doctor N.L.M., dijo:

1. Los actores –G.H.G.S. y G.L.C.–1, iniciaron la presente acción, a raíz de la negativa de la prestadora médica MEDIFÉ S.A. de brindarles la cobertura total e inmediata del tratamiento de alta complejidad –fecundación in vitro–,por USO OFICIAL

   el procedimiento ICSI 2–, para su realización en la ciudad de Buenos Aires.

   1.1. A la fecha de la demanda –30 octubre 2009–, el tratamiento ya había comenzado y se encontraba en su cuarta etapa (fertilización de dos ovocitos). La transferencia embrionaria se realizaría entre los días 30 octubre y 2 noviembre 2009, en el centro de Estudios en Ginecología y Reproducción (CEGYR) de Capital Federal. En el supuesto de fracaso de este primer intento, solicitaban la cobertura integral de uno nuevo ( fs. 35 v. y 39 ).

1. 2. A f. 59 denuncian que la primera FIV, dio resultado negativo (c.fr. certificado médico, 16/11/09, de f. 54, examen de gonadotrofina de f. 55 y comprobantes-facturas de fs. 56/57).

2. Sobre la base de las consideraciones que resumo de seguido, el a quo rechazó la demanda, impuso las costas en el orden causado, ordenó el pago de la tasa de justicia, y difirió la regulación de honorarios. (fs. 149/156):

   2.1. Los Estados partes (de los tratados con jerarquía constitucional), se han obligado “hasta el máximo de los recursos” disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos.

   1 G.L.C., de 32 años (c.fr. diagnóstico médico del Dr. D.K. –especialista en ginecología y obstetricia– de f. 6 y 7, padece de “infertilidad de más de un año de duración. Diagnóstico: Obstrucción tubaria bilateral. Único tratamiento Fertilización in vitro”. Asimismo,

   La obstrucción tubaria es un factor absoluto de infertilidad. No tiene otro tratamiento en la actualidad

   . A f.

   26, c.fr. histerosalpingografía (HSG, prueba de C. ), arroja resultados negativos (falla en la dispersión del líquido de contraste al peritoneo).

   2.2. El primer intento de FIV, realizado por los actores,

   fracasó y, si bien el Dr. D.K. certificó que el único tratamiento posible es la citada fertilización, el Dr. Sebastián Castillo (en un correo electrónico aportado como prueba a f.14), le manifestó a la actora la viabilidad de dos tratamientos: el primero, una operación para destapar la obstrucción tubaria y el segundo, la FIV.

   2.3. Las resoluciones 1991/05 MS que aprobó el PMO, y 201/02 MS, solamente prevén prácticas de diagnóstico para determinar las causas de la infertilidad, pero no las técnicas de fertilización asistida.

   2.3.1. La Resolución 201/02 MS, Anexo II, dentro de las operaciones en el aparato genital femenino y operaciones obstétricas,

   contempla la microcirugía tubaria para tratamiento de la esterilidad (práctica nomenclada 110105 - f. 94); primera opción informada por el Dr.

   S.C..

   2.3.2. La resolución 1714/07 MS, en sus considerandos expresa: “es política del Estado de Salud garantizar el mecanismo para la actualización del PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO, en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico,

   estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por el Sistema Nacional de Seguro de Salud. Que, por ello, resulta menester establecer que el mecanismo de evaluación y actualización permanentes del PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO, se sustente en análisis sistemáticos y pormenorizados de cargas de enfermedades y de la medicina basada en la evidencia, la cual introduce una metodología en el análisis de costo-efectividad y costo-beneficio,

   de modo de valorar la evidencia que respalde la incorporación y/o baja de prestaciones y/o productos medicinales en el PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO.”

   2.4. Los derechos referidos a la reproducción,

   incorporados por los tratados internacionales al texto constitucional, no permiten inferir un deber genérico –a cargo de las obras sociales–, de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Programa Médico Obligatorio.

   2.5. Se remite en fin a las conclusiones de la Cámara Civil y Comercial Federal de Buenos Aires, S.I., in rebus “Bria” y “Colacelli”: “La limitación de la cobertura de los actores a los términos contratados, no configura una conducta inconstitucional que deba ser suplida por otra por mandato judicial.

   Ello sin perjuicio de destacar que puede resultar conveniente que la legislación regule este tipo de prestaciones de salud, armonizando la totalidad de los derechos comprometidos.”.

   2Intracytoplasmic S.I. y se puede traducir como “microinyección espermática”.

   Cada óvulo recibe la microinyección de un espermatozoide directamente en su interior,

   para luego ser cultivados en incubadoras especiales donde progresará la fecundación.

   2010 Año del B.P.J. de la Nación Expediente nro. 66.274 - Sala II - Secr. 2

   2.6. En casos como el sub exámine, hay que tener en cuenta la normativa legal, y en particular, la realidad social y económica de un Estado, y el impacto que medidas –como la requerida–, ocasionarían sobre el sistema de salud, en desmedro de otras prestaciones obligatorias y de imperiosa necesidad.

3. Contra lo resuelto interpusieron apelación los actores a f. 159, cuyos agravios de fs. 161/164 v. resumo:

   3.1. La sentencia es contradictoria, ya que si bien el juez de grado reconoce la jerarquía constitucional del derecho a la salud,

   sostiene que el bloque normativo aplicable al caso (LL.nac.: 23.660,

   23.661, 25.673 y el PMO), no reguló en forma obligatoria lo atinente a las prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida.

   Si bien la prestación...