Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Noviembre de 2011, expediente 27.433/09

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2011

Poder Judicial de la Nación Sala III de la CNAT

Expte. Nº 27.433/09

SENTENCIA Nº 92.884 CAUSA Nº 27.433/09 “PLAZA, FLORENCIA

ELSA C/ TELECOM PERSONAL SA S/ DESPIDO” JUZGADO Nº 2

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30/11/11, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La D.C. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente la demanda, se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs. 457/473 y fs. 491/496, con réplica a fs. 498/508 y fs. 512/514. Los letrados del actor por derecho propio, el perito contador y el letrado del citado como tercero, a fs. 474, fs. 484 y fs. 489, respectivamente, apelan sus honorarios, por reducidos.

La actora se queja, porque en la sentencia de grado se desconoce la fecha de ingreso denunciada en la demanda, por la remuneración que se tuvo en cuenta para el cálculo del monto de condena, por el monto al que ascienden las diferencias salariales, porque no se trató la indemnización del art. 1º de la ley 25323 y, porque no se condena a la demandada a la entrega del certificado de trabajo.

Telecom Personal SA, se agravia porque se hace lugar a las diferencias salariales, a los adicionales remuneratorios por el desempeño en horario extraordinario, a las indemnizaciones de los arts. 80 de la LCT y 2 de la ley 25323.

También apela la imposición de costas.

La accionante, se queja por la fecha de ingreso, y refiere que empezó a trabajar a las órdenes de la demandada, el 5.6.00. Aclara que su ingreso se efectuó a través de la empresa Connect SA (dedicada a la provisión y tercerización de personal a otras empresas). A partir de 1.4.02, continuó

trabajando ininterrumpidamente para la accionada, pero bajo el registro de Solvens % Marketing SRL. Recién a partir de 1.10.03,

la demandada decidió registrarla (fs. 5/6 vta.).

La misma, por su parte, reconoce que la trabajadora ingresó a trabajar el 1.4.02, a través de Solvens %

Marketing SRL (fs. 61).

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La citada como tercero Solvens %

Marketing SRL, reconoce que la actora trabajó desde el 1.4.02

hasta el 30.9.03, fecha en la que se suscribió un acuerdo de cesión del contrato de trabajo, por el cual la actora pasó a depender de la accionada (fs. 219).

El juez de grado entiende, que las declaraciones testimoniales resultan insuficientes y contradictorias y no alcanzan a suministrar certeza sobre sus dichos, atento que se revelan claramente autoreferenciales y despejadas de objetividad. En otro orden, para considerar acreditada la existencia del fraude laboral al que aludió la actora en la presentación inicial, continua el sentenciante, cabe observar que sólo fueron manifestaciones meramente conjetúrales y por lo tanto, resultan ineficaces porque, en concreto, no aportó

elementos de juicio que permitan demostrar e inferir la existencia de fraude.

De la prueba testimonial aportada por la parte actora surge: “que la actora estuvo primero en Connect,

luego pasó a S. y finalmente quedó en Telecom, los primeros dos años estuvo en Connect, hasta 2002, luego en Solvens, que en ese momento, el establecimiento donde trabajaban pertenecía a Telecom, que al inicio de la relación todos recibieron capacitación para la atención en el asterisco 111, que esto fue en el año 2000 cuando comenzaron a trabajar, todos pasaban por las dos consultoras, que trabajaban en atención al cliente, recibían llamados telefónicos por problemas de facturación, activación de servicios como mensajes de textos y de voz, atendían reclamos,

cuando quedaban efectivas en Telecom, no les reconocían la antigüedad, el sueldo era el mismo, las tareas eran las mismas,

pero no la antigüedad, que cuando pasaron a ser efectivas, en el recibo de sueldo no figuraba la antigüedad anterior (ver declaraciones de P., fs. 373/375 y de S., fs. 388

I/389).

Analizadas las declaraciones testimoniales, a la luz de la sana crítica, considero que quedó

acreditado que la actora trabajó en Telecom Personal SA desde la fecha denunciada por ella en la demanda (5.6.00).

El artículo 29 de la LCT, dispone que “los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

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A su vez, dispone la norma que “en tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten los terceros contratantes, y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social”.

Sin perjuicio de ello, debo señalar que es mi criterio que, este modo de contratación, revela que cuando el empleador lo desee abarca el todo, obtiene sus beneficios y se responsabiliza por él, y cuando no, terceriza, lucra, pero no asume responsabilidades (S:D: 2665 del 5/10/09, en autos “P.,

C.I. c/ Procter Gamble SRL y otro s/ despido”, del registro del Juzgado Nº 74).

Es que, para el derecho del trabajo,

así como para el derecho fiscal, lo que interesa es la realidad, y esta fue que la demandada se benefició con la prestación tanto de Connect y Solvens, cuanto de la trabajadora, razón por la cual funcionó en relación con esta última como el empleador, en los términos del artículo 26 de la LCT.

Considero que puede resultar tal vez criticable la política legislativa, que pusiera, en el caso, en cabeza de la empresas Connects y Solvens el control de las obligaciones que en esta “triangulación” del vínculo participan,

porque se compadece poco con las estrategias de mercado. Ello en razón de que, si las usuarias recrudecen sus propios controles en relación con el cumplimiento de todas las cargas sociales,

laborales y previsionales, corren el riesgo de un encarecimiento del servicio.

Pero, cuál sea la solución a este dilema moral y económico, en donde las reglas del mercado parecen compadecerse poco con un planteo ético, lo cierto es que hoy por hoy, el control está en cabeza de la empleadora “principal”, del cumplimiento de las obligaciones recíprocas, precisamente lo que no luce siquiera invocado en la presente causa. Ello porque, a la luz de la normativa reseñada, así como de los artículo 5, 6, 26 y de la LCT, resulta innegable que ambas empresas (Connect y Solvens)y la aquí accionada, oficiaron como el empleador múltiple de la actora.

El artículo 29 de la LCT, claramente la norma establece que el trabajador es empleado directo de quien 3

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utilice su prestación: en el caso Telecom. Luego, su empleadora indirecta (Connect y Solvens, no demandadas), resultan solidariamente responsables por estas obligaciones (ver, asimismo,

artículo 136 LCT).

En tal contexto, aunque las empresas tercerizadas hubieran cumplido las formalidades establecidas por la ley, la contratación de la trabajadora excedió el ámbito previsto por la norma citada. Por lo tanto, propongo revocar lo decidido en primera instancia y en consecuencia, tener en cuenta la real fecha de ingreso de la accionante, es decir, el 5.6.00.

Ello es así, pues quedó suficientemente acreditado, con la prueba testimonial, que la actora primero fue contratada por Connect, luego Solvens, para siempre desempeñarse en el establecimiento de Telecom, hasta el momento en que fue efectivizada por ésta última.

A continuación y para un mejor orden lógico, analizaré la queja de la accionada, por el progreso de las diferencias salariales.

La demandada se agravia, porque se hace lugar a las diferencias salariales e indemnizaciones.

La actora sostiene en la demanda, que en febrero de 2008, la accionada la excluyó0 arbitrariamente del CCT

130/75 y, consecuentemente, suprimió los rubros “a cuenta de futuros aumentos”, “premio asistencia y puntualidad” y “Acuerdo colectivo 6/07”.

La empleadora refiere en el responde que a fines de 2007, la accionante solicitó en forma reiterada que se la excluyera del convenio colectivo de trabajo y se la encuadrara como fuera de convenio, justificando dicha solicitud en la naturaleza de las tareas que realizaba.

El sentenciante resuelve que la aplicación de un convenio colectivo de trabajo, es de orden público y por lo tanto, que los argumentos esbozados por la demandada, en cuanto a que la actora le había solicitado su exclusión, no tenían entidad para excluirla del marco jurídico del CCT 130/75. Lo que implica una violación del artículo 12 de la LCT, en tanto, dentro de los derechos irrenunciables se encuentra,

el de ser encuadrado dentro del convenio colectivo de trabajo que corresponde. Dicho encuadramiento no es disponible para el 4

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empleador, y mucho menos, si no aportó prueba que justifique mínimamente la modificación impuesta.

Con respecto a la idea, de que la actora hubiese podido consentir la situación, tengo dicho, como Juez de Primera Instancia, en autos “S., R.M. c/ Alexander Fleming SA s/ Despido” (S.D. Nº 1.607 del 18.3.02, del registro del Juzgado Nº 74), con anterioridad a la reforma del artículo 12

de la LCT, que en su antigua redacción, debía entenderse que, aún cuando libremente el dependiente haya querido acordar una cláusula, la misma carecerá de efectos cuando “suprima o reduzca los derechos previstos en la LCT, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción” (art. 12 LCT).

Es que cuando “negocia” las condiciones de su contrato, así como a las modificaciones del mismo, el...