Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 25 de Agosto de 2011, expediente 3.227/10

• Fecha de Resolución: 25 de Agosto de 2011

SENTENCIA N. 92704 . CAUSA N. 3.227/10.

DIAZ ALBERTO EDUARDO C/ TELECOM ARGENTINA SA S/ DESPIDO

. JUZGADO

N. 47.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, 25.8.11 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada,

se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. D.C. dijo:

Contra la sentencia de la anterior instancia se alza la parte actora en los términos del memorial de fs. 224/241 vta. También apela los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la perito contadora, por considerarlos altos, mientras que esta última cuestiona los suyos por bajos (fs. 244/vta.).

El recurrente se queja, porque el Sr. Juez no hizo lugar a la demanda por despido. Indica que la suma pagada por la demandada no se ajusta a derecho. Argumenta que el Sentenciante se equivoca al evaluar la base de cálculo de las indemnizaciones, pues la llamada “gratificación anual” pagada por la empleadora al actor no era tal, sino que en realidad se trataba de “comisiones por ventas”.

Afirma que el Juzgador también se equivoca, cuando concluye que el reclamante no era viajante de comercio, pues la condición de viajante no se pierde cuando el trabajador alterna dichas tareas con otras de tipo administrativo.

Sostiene que, a su entender,

resultan procedentes las diferencias indemnizatorias reclamadas en autos, como así también las indemnizaciones previstas en los arts.

2 de la ley 25.323 y 80, último párrafo, de la LCT. Dice que son incorrectos los certificados confeccionados por la demandada.

Finalmente, se queja porque el Sentenciante no hizo lugar a los intereses moratorios solicitados,

y porque fijó las costas a cargo del actor.

En mi criterio, asiste razón al recurrente respecto del despido, pues la demandada despidió sin causa al accionante, mediante CD Nº del 14.10.09 -recibida el 4.11.09- en los siguientes términos “Notificamos que prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Liquidación final y certificado de servicios a su disposición dentro del plazo legal.

Asimismo le notificamos que deberá concurrir en las próximas 72

hs. al servicio médico de la empresa sito en Alicia Moreau de Justo 50 PB Capital Federal (lunes a viernes de 8 a 13 hs.) a efectos de realizar el examen médico de egreso” (fs. 1 del anexo Nº 4794, fs. 9 vta., fs. 38 vta.).

Luego, la demandada no acreditó en autos haber puesto a disposición del trabajador despedido, la liquidación final en ese momento (arts. 139, 140,

142, 143 y concs. de la LCT).

Así, tengo en cuenta que el actor mandó una nueva misiva el 30.12.09 (CD Nº 052430822, TCL Nº

76110812), que dice: “Atento a haberme despedido sin causa y no habiéndome abonado aún la indemnización correspondiente conforme art. 245 y 232 de la LCT y a pesar del tiempo transcurrido intimo por la presente para que dentro del plazo de ley procedan a abonármela en forma inmediata y sin más dilaciones incluyendo todo 1

los ítems que componen las mismas, bonus y adicionales, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 2 de la ley 25323 y asimismo en los términos de la ley 25345 entreguen certificado de trabajo art. 80 LCT de cese y de afectación de haberes bajo apercibimiento de los arts. 43 y 45 de dicha ley y hago saber por que rige el plazo dispuesto por el decreto 146/01 habiendo transcurrido más de 30 días del cese para que ingresen aportes retenidos y todo bajo idénticos apercibimientos y accionar judicialmente” (fs. 9vta./10, fs. 2 del anexo Nº 4794, fs. 38

vta.).

Por lo cual, corresponde determinar si el monto de $ 361.678 (fs. 22), que le pagaron al actor, se ajustó a derecho, y si fue efectuado en forma contemporánea al despido.

Tengo dicho respecto de la inclusión del aguinaldo en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, que no comparto en absoluto el argumento de que el texto legal es claro (art.245 de la LCT), al establecer que no deba ser computado. Por el contrario, la norma hace alusión a la mejor remuneración, normal y habitual “devengada”, no percibida.

Luego, es evidente, que el aguinaldo es un sueldo más, que se va devengando en porciones mes a mes, y que se liquida en dos oportunidades al año, por lo cual se encuentra claramente devengado en cada oportunidad.

Cabe señalar que esta Cámara del Trabajo, dictó el fallo plenario Nº 322, que estableció la siguiente doctrina “1) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2) Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador,

no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.”.

Sin embargo, considero que los fallos plenarios deben servir solo como una opinión calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados al rango de una ley;

ello, en razón de la afectación de la independencia judicial, en donde los jueces sólo se encuentran atados a la Constitución Nacional y a las leyes dictadas en su conformidad. Además,

considero que la obligatoriedad vinculante de la decisión plenaria, que prevee el art. 303 del CPCCN es inconstitucional,

pues coloca a los jueces de cámara prácticamente en el lugar del legislador.

Asimismo, no considero que el referido plenario pueda ser compartido en el punto, no solo por las condiciones de su convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces de cámara integrando la votación (ver, en el punto, el voto de la Dra. F., sino porque además los plenarios deben servir como una opinión más que calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley.

Ello en razón de la afectación de la independencia judicial, en donde los jueces sólo se encuentran atados a la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Claramente, este no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que prevé la vinculancia de los plenarios,

colocando así a las cámaras en el lugar del legislador, por lo que considero que esta norma es inconstitucional..

Asimismo, ha dicho recientemente la Dra. Ferreirós que “debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como 2

todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario”-

“Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25877, que cambió la palabra “percibido” por “devengado”. Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto”.

Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar “H., R.A. c/

Rigolleau S.A.

, LT, 1.983, XXXI-B, 931).”

Recuerdo aun las consideraciones del maestro J.M.S., luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido

.

La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego,

como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley

.

Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional,

porque aplicaban un criterio contrario al favor operario

.

Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros,

en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitución Nacional

.

Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial

.

“Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra “percibido”, por “devengado” Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos”.

Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz

.

En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico “in Totum”.

Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo:

señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago

.

Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero

.

La profesora C.V.,

suele señalar que en rigor de verdad el trabajador “le fía” su trabajo al empleador, que va, así,

convirtiéndose en acreedor continuatorio de un deudor de una obligación a plazo

.

Sabido es, que en las...