Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA I, 28 de Mayo de 2015, expediente CNT 030318/2009/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Mayo de 2015
• Emisor: SALA I

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 90670 CAUSA NRO. 30.318/2009 AUTOS: “CIRRINCIONE RODOLFO ALBERTO Y OTROS C/TELECOM ARGENTINA SA S/DIFERENCIAS DE SALARIOS”

JUZGADO NRO. 11 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de mayo de 2.015, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. G.A.G. dijo:

1. El Sr. Juez “a quo”, a fs.243/249, hizo lugar parcialmente a la demanda orientada al cobro de las diferencias salariales originadas en el pago de vales de alimentos (incidencia sobre SAC, vacaciones y horas extras) y desestimó aquellas reclamadas en base al pago de rubros que eran abonados como conceptos “no remunerativos” provenientes de la negociación colectiva, y las peticionadas respecto de los turnos diagramados y el premio por productividad. Tal decisión es apelada por los accionantes a tenor del memorial de fs.250/260 y por la demandada de acuerdo a la presentación de fs.263/264.

2. Los accionantes se quejan porque no se admitió el carácter salarial de las asignaciones denominadas “no remunerativas” pactadas a través de los acuerdos colectivos que así las otorgaron. Cuestiona también el rechazo de la incidencia de la naturaleza salarial de los vales y de las asignaciones antes mencionadas, en la determinación de los importes correspondientes en concepto de premio por productividad y en el rubro “turnos diagramados”. Insisten en solicitar la inconstitucionalidad del art.6 del dec.198/2008. Apelan el período objeto de condena y requieren se extienda hasta la fecha del dictado de la sentencia definitiva, así como la tasa de interés fijada.

   Se queja asimismo la demandada, toda vez que el sentenciante de grado declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T. en cuanto no reconoce carácter remuneratorio a los vales alimentarios. Refiere la quejosa, con relación al primero de los agravios deducidos, que la sentenciante de grado omitió tener en cuenta que los vales alimentarios entregados a los actores, fueron entregados en virtud de lo establecido en el art. 103 bis de la L.C.T. conforme la ley 24.700, texto vigente que así lo autorizaba en la época. Apela la imposición de las costas.

3. En orden a la crítica formulada por la demandada, tal como lo he sostenido entre otros in re “A., G.N. c/COTOC.I.C.S.A.”. S..

   96.232 del 4/12/08 de la Sala II, el dispositivo legal cuestionado en su constitucionalidad se aparta de las previsiones del Convenio Nro. 95 de la OIT –

   Fecha de firma: 28/05/2015 Firmado por: GLORIA PASTEN DE ISHIHARA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación en forma concordante así lo ha establecido esta Sala I en reiterados pronunciamientos (cfr. “L., M.B. y otros c/Telefónica de Argentina SA s/diferencias de salarios”, SD 88.721 del 13/5/2013; “G., Denis Alejandro c/Telecom Argentina SA s/diferencias de salarios”, SD 89.633 del 17/3/2014).

   En efecto, el convenio 95 de la OIT es un tratado de acuerdo al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional” y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno, dejando a salvo -claro está- el principio de primacía de la Constitución.

   El art. 1º del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección del salario de 1949 (Nº 95), ratificado por la República Argentina el 24 de septiembre de 1956, establece: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

   Al respecto, señala R.M. que “aparece en esta definición (la del art. 1º del convenio precitado) una importante similitud con la del artículo 103 de la LCT, pero a su respecto no puede decirse que una ley puede modificar otra ley dada la posición de superioridad normativa que posee el convenio. De acuerdo con esto debería reputarse inconstitucional y por lo tanto no válido cualquier dispositivo que, apartándose de la noción amplia que allí se establece, califica como no remuneratorio una ganancia, bajo cualquier denominación o método de cálculo, que se paga en efectivo, fijada por la legislación nacional debida por un empleador a un trabajador a través de un contrato de trabajo, escrito o verbal, que se corresponde con el trabajo efectuado o que deba efectuar o por servicios prestados o que deba prestar….” (conf. R.M., J., “Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2004-2, págs. 40 y ss).

   En cuanto al alcance de las previsiones del Convenio Nro. 95 sobre normas tutelares del salario, estimo conveniente precisar que, tal como lo puntualizó el Dr. O.Z. al votar in re “S.S.M. c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ despido” (CNAT, S.V., S.D. 69.764 del 29-06-07) el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al analizar el caso venezolano sostuvo que se “la acumulación de decisiones encaminadas a no reconocer el carácter salarial de los subsidios concedidos en virtud de las Fecha de firma: 28/05/2015 Firmado por: GLORIA PASTEN DE ISHIHARA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación leyes y reglamentos … tiene como consecuencia la disminución del importe de las cantidades protegidas en concepto de salario en proporciones tales que deforma el concepto mismo de salario…" (conf. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 -núm. 95- y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 -núm. 158-, por lo que no comparto el criterio que entiende que las previsiones del mencionado convenio posibilitan asignarle carácter no salarial a algún concepto encuadrable en aquella definición (ver en ese sentido L.I.L.P. c/ Solvens Promociones y Marketing SRL y otros s/ despido" - CNAT - SALA IV, 28/9/06)

   puesto que el salario, por ser tal, goza de especial tutela, incluso a nivel internacional y la desactivación de la protección por vía reglamentaria a nivel nacional, vulnera tales garantías.

   En este mismo sentido se expidieron entre otros: B.F., M., (“Vales alimentarios: de nuevo como beneficio social. La ley 24.700 y el incumplimiento del convenio 95 de la O.I.T.”, D.T. 1996-B, p. 2693) y G., A.O. (“Los convenios internacionales del trabajo, su impacto en...