Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 13 de Mayo de 2009, expediente P 89217

• Fecha de Resolución: 13 de Mayo de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 13 de mayo de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, N., P., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 89.217, "M. , A.J. y A. , H.R. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires declaró procedente la queja impetrada por la defensa de los imputados A.J.M. y H.R.A. contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Nicolás, que condenó al primero de ellos a la pena única de dieciséis años de prisión y accesorias legales; y al segundo de los nombrados a la pena de trece años de prisión y accesorias legales, por resultar ambos coautores penalmente responsables del delito de tentativa de robo calificado por el resultado, en concurso ideal con homicidio simple. En consecuencia, calificó el hecho como constitutivo del delito de homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa y redujo la pena, imponiendo a M. la de catorce años y tres meses de prisión, en tanto que a A. le aplicó la de once años de prisión.

El señor defensor particular del imputado H.R.A. y el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal por el procesado A.J.M. , interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley , los que fueron concedidos por esta Corte.

Oídos los señores Subprocurador General y Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal por Res. 12/09, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor defensor particular a favor del imputado H.R.A. ?

2. ) ¿Lo es el deducido por el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal a favor del procesado A.J.M. ?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. El 15 de mayo de 2003, la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires declaró procedente la queja impetrada por la defensa de los imputados A.J.M. y H.R.A. contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Nicolás, que condenó al primero de ellos a la pena única de dieciséis años de prisión y accesorias legales; y al segundo de los nombrados a la pena de trece años de prisión y accesorias legales, por resultar ambos coautores penalmente responsables del delito de tentativa de robo calificado por el resultado, en concurso ideal con homicidio simple (arts. 42, 54, 79 y 165 del Código Penal) v. fs. 17/29 vta. del legajo de recurso de casación. En consecuencia, calificó el hecho como constitutivo del delito de homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa (fs. 122/124) y redujo la pena, imponiendo a M. la de catorce años y tres meses de prisión, en tanto que a A. le aplicó la de once años de prisión (arts. 42, 54, 79, 165 y concs. del C.P.; 130, 448, 450, 451, 460, 530 y 531 del C.P.P.) fs. 79/90 vta..

2. El señor defensor particular interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 138/142 vta.), el que fue concedido por esta Corte a fs. 147.

3. Denunció la errónea "... interpretación de los arts. 165, 42 y concordantes del Código Penal..." (fs. 138 vta.), como así también la vulneración "... de las normas de la participación prevista en el articulado que va del 45 al 48 del mismo cuerpo legal" (fs. cit.).

   Señaló que su posición "... apunta a la tesis ampliamente receptada en el sentido que la tentativa de robo en concurso con el homicidio consumado, forma la figura del art. 165..." (fs. 138 vta.). En apoyo de sus dichos, citó doctrina de autores (v. fs. 138 vta./140) y concluyó que "... es más fundada la postura de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia que conciben que en caso que el homicidio se consume y el robo quede en grado de tentativa el complejo se da igual" (fs. 140 vta.).

   En este sentido, delineó una nueva interpretación que a su criterio resultaría la más favorable para el imputado, e indicó que consiste en "... exigir la consumación tanto del robo como del homicidio para que se pueda dar el delito complejo..." (fs. 140 vta. cit.). Analizó una serie de razones y sostuvo que: i] "... [u]na interpretación teleológica nos indica que si la ley hubiese querido punir la tentativa del complejo, lo hubiese previsto expresamente, ya que en este supuesto no nos sirve la regla general del art. 42, pues no sabemos si penar como tentativa del complejo al caso en que se tentó el robo y se consumó el homicidio, o al que se tentaron ambos; se debió aclarar este punto ... ya que la tentativa descripta en la parte general no está prevista para un delito complejo, pues ... en el mismo son varios los tipos penales que se fundan en uno solo, pero que individualmente conservan sus características propias..." (fs. 140 vta./141); ii] "... interpretarlo en forma diferente implicaría adelantar el momento consumativo del delito, sin que exista una norma específica que lo disponga..." (fs. 141); y iii] "... con referencia a la penalidad <> (sic) una desproporcionalidad manifiesta en la postura que admite la tentativa del complejo..., en especial cuando el homicidio es doloso, por lo que creemos que si exigimos la consumación tanto del robo como del homicidio le otorgamos mayor racionalidad y proporcionalidad al sistema punitivo, pues de acuerdo a nuestra posición la escala penal sería de 10 a 25 años en caso de que se consumen tanto el robo como el homicidio y de 8 a 25 cuando se consume el homicidio y el robo quede en grado de tentativa, como consecuencia de la aplicación de las normas del concurso real; de esta forma le otorgamos mayor coherencia en lo que hace a la gravedad relativa de las penas..." (fs. 141 y vta.).

   Estimó que la interpretación efectuada por el Tribunal de Casación "... es contraria a lo normado en el art. 19 de la Constitución Nacional, de la legalidad de las penas, y acepta el principio del ‘versari in re ilicita’: A. es culpable del homicidio también, por haber tentado el robo, sin haber participado del homicidio..." (fs. 142) y consideró que a éste "... s[ó]lo se lo puede responsabilizar por el homicidio resultante en el marco del art. 165 del C.P. en virtud de la culpa que importa haber tomado parte de una empresa violenta de la cual result[ó] el homicidio" (fs. cit. la negrita en el original).

   Por último, entendió también, que se trata de "... una objetivación de la culpa inadmisible, de acuerdo a los términos de los arts. 45, 46, 47 y 48 del mismo código, que tienen el principio de que cada cual responde por sus actos y por sus intenciones, nunca m[á]s allá" (fs. 142 vta.), por lo que estimó que la calificación adecuada es la de "... tentativa de robo calificado por el uso de armas que prevé el art. 166 relacionado con el 42 de la tentativa del Código Penal" (fs. cit.).

4. El señor S. General dictaminó a fs. 149/150 y propició el rechazo de la queja.

5. Coincido con su opinión, en cuanto aconseja la desestimación de la misma.

   Al momento de interponer el recurso de casación y cuestionar la calificación que el Tribunal de mérito le otorgó a los hechos, el señor defensor particular, sostuvo que dicho órgano "... calificó los hechos como tentativa de robo calificado por el resultado (arts. 42 y 165 CP) en concurso ideal art. 54 del Código citado con homicidio simple (art. 79 del mismo Código)" (fs. 43 vta.). En un primer punto, planteó que los imputados venían acusados "... por el Fiscal de 1ra. Instancia, y el Fiscal de Cámara ante la audiencia... de infracción al art. 165 CP y sorpresivamente el Tribunal intercaló el homicidio simple que contiene la condena vulnerando el derecho de defensa de [sus] clientes" (fs. 44). En segundo lugar, citó doctrina de autores y afirmó que la forma de legislar del art. 165 "... es clara en el sentido de remarcar que se atiende a un resultado no querido por el agente, en cuyo caso entiend[e] se excluye el 165 para ser alternativamente un homicidio del art. 79, pero nunca un concurso. Se pena un resultado no querido pero previsible, que es similar ‘causare a otro la muerte’ (art. 84)..." (fs. 45). En virtud de ello, solicitó la condena "... por infracción al art. 84 del Código Penal, con la modalidad del art. 26..." (fs. 45 vta.).

6. Esto da cuenta de que el planteo formulado en el remedio procesal deducido resulta inaudible por extemporáneo, ya que el mismo no fue llevado en los términos que ahora pretende introducirlo a conocimiento y resolución del tribunal de alzada en la oportunidad procesal pertinente. La falta de...