Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala 2, 29 de Agosto de 2014, expediente 23162/2010

• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 2014
• Emisor: Sala 2

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 103598 SALA II Expediente Nº 23.162/2010 (F.

1. 18-06-2010) (Juzg. Nº 7)

   AUTOS: “BARREIRO, JONATAN EZEQUIEL C/ MORALI S.A. S/ DESPI-

   DO”

   VISTO

   Y CONSIDERANDO:

   En la Ciudad de Buenos Aires, el ,reunidos los integrantes de la 29-08-2014 Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

   El Dr. M.Á.M. dijo:

1. Contra la sentencia de primera instancia dictada por la Dra. A.A.B. (fs. 556/558 y aclaratoria de fs. 566) que receptó la acción por despido entablada se alzan la demandada a tenor de su recurso de fs. 567/571, con réplica de la contraria a fs. 583/586, y el accionante de conformidad con la pre-

   sentación de fs. 574/578 (recurso respondido por la contraparte a fs. 588/590).

   Los peritos calígrafo (fs. 572) y contador (fs. 573), así

   como la Dra. P.L. (fs. 579), cuestionaron los honorarios por reducidos.

2. Previo a dar tratamiento a la queja, reseño que el actor denunció haberse desempeñado desde Marzo de 2007 como cocinero del estableci-

   miento gastronómico que explotaba la demandada (“Gourmet Porteño”), cumpliendo una jornada de lunes a lunes de 17,00 a 03,00 con un franco semanal, sin percibir horas extras, ni adicionales de convenio (CCT 389/2004), habiéndose registrado tar-

   díamente el inicio del vínculo laboral. Destacó que, con motivo de un infortunio la-

   boral, dejó de prestar servicio durante dos meses, reincorporándose en Marzo de 2008 y que el 6-06-2008 debió retirarse de su puesto de trabajo por un cuadro de gastroenterocolitis. Frente a ello, la demandada lo intimó a retomar tareas y final-

   mente lo consideró incurso en abandono de trabajo pese a las respuestas brindadas por el trabajador y la entrega del certificado médico correspondiente.

   Negados los hechos por la demandada, la magistrada de grado consideró incausado el despido y condenó a la empresa al pago de las in-

   demnizaciones de ley. Contrariamente, desestimó el reclamo en concepto de horas extras.

3. En su primer crítica la demandada se queja por la deci-

   sión de grado que consideró injustificada la extinción por abandono de trabajo invo-

   cada por el empleador. Sobre el punto señala, además de hacer hincapié en un error inconducente (numeración de la primer foja del informe del Correo Argentino), que la respuesta del accionante fue extemporánea, dado que fue recibida por la empresa con posterioridad a la remisión de la misiva extintiva.

   Sin embargo considero que el planteo recursivo resulta ineficaz a los fines propuestos en tanto la intimación a retornar tareas y justificar in-

   asistencias cursada por la demandada el Jueves 26-06-2008 (fs. 173) fue recibida por el actor el viernes 27-06-2008 (v. fs. 177), por lo que aún atendiendo al exiguo plazo de 24 horas otorgado por el empleador, dentro del cual el dependiente debía infor-

   mar a la empresa su intención de mantener vivo el contrato y justificar sus inasisten-

   cias, este fenecía el día lunes 30-07-2008 a las 24:00 hs.

   En este contexto, antes del vencimiento de dicho plazo el accionante respondió la misiva (v. fs. 168 y 177), es decir, el día 30-07-2008 antes de las 18.00 hs. (horario de cierre de la oficina postal) el trabajador contestó la inter-

   pelación formulada por su empleador, haciéndole saber de su imposibilidad de pres-

   tar servicios por prescripción médica de reposo.

   Siendo así, resulta evidente que la decisión rupturista de la empresa debe reputarse incausada pues el actor manifestó en tiempo y forma su intención de mantener vivo el contrato justificando sus inasistencias, haciendo saber de su imposibilidad de prestar servicios y poniendo a disposición del empleador los Expte. N° 23.162/2010 Poder Judicial de la Nación certificados médicos correspondientes, motivo por el que sugiero desestimar el pri-

   mer tramo del recurso deducido por la demandada.

4. En segundo lugar la demandada se agravia por la deci-

   sión de grado que hizo lugar al reclamo de diferencias salariales fundado en la apli-

   cación del CCT 272/96 cuando, según señaló la magistrada que me precede, corres-

   pondía a la demandada aplicar a sus dependientes el CCT 389/04.

   Considero ajustada a derecho la decisión de la Dra.

   A.B. en cuanto estableció la aplicación del CCT 389/04, toda vez que no es un hecho controvertido en la especie que la demandada explotaba un establecimiento gastronómico –restaurant- (v. testimonios de Trigila fs. 348/349, M. fs. 359, informe del GCBA fs. 390/397) en el que ofrecía una gran variedad de comidas, en-

   tre las que se encontraba la pastelería, a la que había sido avocado el actor.

   Siendo así, resulta claro que esta sola circunstancia (ac-

   tividad propia del actor) no es suficiente para determinar el convenio colectivo apli-

   cable a la actividad general del establecimiento pues el propio CCT 272/96 –cuya aplicación pretende el ente accionado- establece en su artículo 4 que sólo contempla al personal “…de trabajadores y empleados de los establecimiento de Masas (fábri-

   cas), personal de Confitería sin bar (Rama Pastelería), personal de Fábricas de Pastelerías y Fábricas de Sandwiches”, entre los que claramente no se encuentra el establecimiento de la demandada que explota un Restaurant.

   Por el contrario, el CCT 389/04, en su art. 5.2 ap. b)

   contempla su aplicación a los “Restaurantes”, y comprende (art. 6) al “… personal en relación de dependencia … que realice en forma efectiva y habitual funciones de …...