Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 14 de Abril de 2015, expediente CAF 054825/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Abril de 2015
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 54825/2013 “BANCO MACRO SA Y OTROS c/ BCRA- s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”

Buenos Aires, 14 de abril de 2015.

VISTO:

Los recursos de apelación deducidos a fs. 236/263 vta. y 272/277 contra la resolución 723/13 obrante a fs. 207/216; y CONSIDERANDO:

1. LA RESOLUCIÓN 723/13 DEL BCRA Y SUS FUNDAMENTOS a. Las sanciones impuestas 1º) Que, el 10 de octubre de 2013, el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina (en adelante, BCRA) suscribió la resolución 723 en virtud de la cual, en lo que es pertinente, y con base en lo dispuesto en el art. 41, inc. 3º, de la ley 21.526, impuso al Banco Macro SA —ex Banco Bansud SA— multa de $ 350.000, a cada uno de los señores J.H.B., D.J.E.C., J.P.B.D., L.C.C., C.E.V. y F.A.S., multa de $ 350.000, y al señor J.P.B. multa de $ 175.000 (fs. 207/216).

   b. El cargo por infracción y la responsabilidad i. Identificación del cargo 2º) Que el Visto de la resolución 723/13 da cuenta de que, mediante la resolución 296, emitida el 10 de abril de 2008, se instruyó el sumario financiero Nº 1227, en los términos del art. 41 de la ley 21.526 y sus modificaciones, a Banco Macro SA (ex Banco Bansud SA) y a diversas personas físicas, por las imputaciones de cargo que tenían sustento en el informe Nº 381/801/07, a saber:

   Cargo: “Realización de aportes de capital a su subsidiaria sin la previa autorización del Banco Central de la República Argentina, en transgresión a lo dispuesto en la Comunicación ‘A’ 2241, CREFI – 2, Capítulo IV, Sección 4, Puntos 4.1 y 4.2”.

   Fecha de firma: 14/04/2015 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 54825/2013 “BANCO MACRO SA Y OTROS c/ BCRA- s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”

   ii. C. del cargo y de la responsabilidad imputada 3º) Que, según los considerandos de la resolución impugnada, los hechos que configuraron el Cargo se pusieron en evidencia con motivo de las verificaciones realizadas por la Superintendencia a partir de febrero de 2002, cuando se detectaron dos transferencias de fondos efectuadas por el Banco Bansud SA a favor de Sud Bank and Trust Co. Limited, subsidiaria de dicha entidad, con sede en Nassau Bahamas, los días 25 de enero y 12 de abril de 2002, por 10 y 20 millones de dólares, respectivamente. A fs.

   15/16 se hallaban fotocopias de los extractos de la cuenta que la entidad bancaria poseía en el Citibank NY y, a fs. 17/20, de las correspondientes a las traducciones de las actas de reunión de directorio de la entidad subsidiaria, determinándose que dichas transferencias habían sido realizadas en concepto de aportes irrevocables de capital en la referida subsidiaria. Asimismo, se destaca que:

   a) Mediante memorando del 16 de abril de 2002 se solicitó

   al Banco Bansud SA las actas de directorio donde se hubiera decidido la realización de los aportes de capital a vinculadas y, en su caso, las solicitudes de autorización presentadas ante el BCRA. Dicha entidad, por nota del 18 de ese mismo mes y año, contestó que “…el aporte de capital efectuado el presente año en Sudbank and Trust no fue tratado en Actas de Directorio hasta el presente. Siendo una entidad financiera subsidiaria del exterior ya autorizada por el Banco Central de la República Argentina, cuya composición accionaria no se vio afectada por la realización del aporte que se trata, no se pidió autorización previa por no haber requerimiento legal alguno en este sentido…”.

   b) Mediante informe nº 382M/539, del 29 de abril de 2002, la Gerencia de Autorizaciones del BCRA hizo saber que “...a los efectos de la realización de nuevos aportes de capital en una subsidiaria cuya participación accionaria fue previamente aprobada por la SEFyC, las entidades deben solicitar la pertinente autorización de dicha Superintendencia...”; que “...no existen antecedentes en esta Gerencia referidos a las transferencias de u$s 10 millones y u$s 20 millones, las que habrían sido efectuadas como aportes de capital, verificadas por el Área de Supervisión...” y que “...de confirmarse que Fecha de firma: 14/04/2015 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 54825/2013 “BANCO MACRO SA Y OTROS c/ BCRA- s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”

   las transferencias efectuadas por Banco Bansud SA, durante el corriente año, han sido en calidad de aportes de capital en la subsidiaria mencionada, la entidad no habría cumplido con la normativa dictada en la materia por esta Institución...” (fs. 23/24).

   c) El 11 de junio del mismo año, la comisión actuante indicó a la entidad que en un plazo de 48 horas debía proceder a la reversión de las operaciones efectuadas (fs. 28/29). Frente a ello, el Bansud SA solicitó que se considerase favorablemente la capitalización realizada y que se dejase sin efecto el requerimiento efectuado de reversar las operaciones, añadiendo, como argumento, que la sección 4 del capítulo IV de la CREFI-2 sólo preveía que las ampliaciones de capital posteriores fueran objeto de consideración particular dentro de un análisis actualizado, aunque nada indicaba respecto de que esas ampliaciones requiriesen la autorización previa del BCRA.

   d) Por informe nº 382 M/1278, la Gerencia de Autorizaciones volvió a reiterar su opinión y, respecto del pedido de reconsideración de la “reversión”, sugirió que interviniese la Gerencia de Consultas Normativas, la cual compartió los conceptos vertidos mediante informe nº 364/1183. Por su parte, la Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes se expidió, coincidiendo también con la última gerencia mencionada en cuanto a que “se trata de un hecho consumado... el accionar se enmarca dentro de un incumplimiento normativo como lo sostienen las opiniones mayoritarias...” (dictamen 307/06, de fs. 43/46).

   e) Cabía desestimar la defensa opuesta por el Banco Macro SA respecto a que los aportes de capital, como los examinados en autos, no requerían de autorización previa del BCRA según la comunicación “A” 2241.

   Al respecto, quedaba claro que, a tenor del punto 4.2. de la comunicación citada, al disponer que “[l]a autorización que conceda la Superintendencia de Entidades Financieras y C. no implicará compromiso alguno respecto de eventuales requerimientos futuros en concepto de ampliaciones de capital o para cubrir pérdidas operativas...”, contenía un criterio más restrictivo que el pretendido por la entidad. Allí se dejaba en claro que “...la circunstancia de haberse autorizado una inversión anterior no le otorga ningún derecho a que, sólo por ello, deban autorizarse nuevas inversiones”.

   Asimismo, cabía añadir que, por resolución 250/95 del directorio del BCRA, se había autorizado al Banco del Sud SA una inversión Fecha de firma: 14/04/2015 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 54825/2013 “BANCO MACRO SA Y OTROS c/ BCRA- s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”

   de U$S 7.000.000 con destino a la suscripción de igual importe de capital en la misma subsidiaria, donde ya poseía una participación del 100% y para lo cual había comunicado al BCRA sobre la necesidad de efectuar el nuevo aporte. Se deducía, entonces, que la entidad había reconocido, en operaciones anteriores, la necesidad de la aprobación previa por parte del organismo de control.

   Por lo demás, si las normas en cuestión hubieran generado un caso de duda para la entidad, hubiese correspondido que ella consultase previamente la cuestión al BCRA, a fin de no incurrir en apartamientos normativos.

   f) Tampoco cabía admitir como defensas la circunstancia de que la entidad hubiera pedido la autorización después de observada la falencia, así como la ausencia de perjuicios para las entidades vinculadas ni para terceros. Al respecto, era conocida la jurisprudencia que no exigía la presencia de daño real alguno para tener por configurada la falta.

   g) De modo semejante, no era procedente que la entidad pretendiera impedir que se atribuya incumplimiento alguno en su accionar por tratarse la norma interpretada de una respecto de la cual, según ella, existía un “alto grado de discrepancia jurídica”, afectándose, de lo contrario, el principio de legalidad en materia punitiva. El sumario instruido pertenecía a la órbita del derecho administrativo sancionador y no a la faz del derecho penal.

   h) No correspondía emitir pronunciamiento alguno respecto del planteo de inconstitucionalidad del art. 41 de la ley 21.526 y del punto 2.3.

   de la comunicación “A” 3579, en tanto no era propio de la instancia tener que expedirse.

   i) Con relación a las personas físicas, cabía destacar que: (i)

   correspondía rechazar el planteo de prescripción opuesto por S.; (ii)

   respecto de J.H.B., D.J.E.C., J.P.B.D. y L.C.C., se debía estar a la jurisprudencia que admitía la responsabilidad de los directores por el hecho de tener éstos autoridad suficiente para impedir la comisión de infracciones o de adoptar las medidas necesarias para lograr que el obrar de la sociedad se ajuste a lo debido, circunstancias éstas no probadas en autos; (iii) con relación a J.P.B., correspondía, además, tener en cuenta al examinar la sanción a aplicar el menor lapso de actuación respecto de las operaciones observadas por Fecha de firma: 14/04/2015 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 54825/2013 “BANCO MACRO SA Y OTROS c/ BCRA- s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”

   el BCRA, en tanto había asumido como director recién el 14 de febrero de 2002.

   j) En cuanto a la responsabilidad de cada uno de los sumariados, las personas físicas no habían logrado demostrar haber...