Sentencias definitivas de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27 de Abril de 2009

• Fecha de Resolución: 27 de Abril de 2009
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

E.. nº 5541/07 "Ministerio Público - Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"

Buenos Aires, 27 de abril de 2009.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. A fs. 1/19 la Asesora General Tutelar, Dra. L. C. M., interpuso la acción prevista en el art. 113 inc. 2 de la CCBA para que se declare "la invalidez constitucional y pérdida de vigencia (...) del art.

   27 de la ley 12" según el cual "Cuando la persona que estuviere incursa en una conducta calificada como contravención sea menor de 18 años, y ésta pudiera representar un riesgo para sí o para terceros, el o la F. o la autoridad preventora debe ponerlo/ponerla inmediatamente a disposición del organismo previsto en el art. 39 de la Constitución de la Ciudad (por ser contrario( a los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, arts. 13, inc. 3, 9 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y arts. 7, 8 y 9

   de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 9, 10, 14 y 15

   del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

   Explica que "(e(l legislador constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires receptó, en el texto de la norma originaria, los principios estructurantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, inaugurando de esta forma, una nueva relación del Estado con el universo de la infancia y generando un cambio sustancial en la concepción del derecho de niños y jóvenes". En tal contexto, la norma impugnada, que "legisla el momento de la aprehensión de una niña, niño o adolescente que haya sido sorprendido en una conducta presuntamente infractora de la ley contravencional"

   constituiría un resabio de la concepción tutelarista, que consideraba a los niños y jóvenes como objeto de tutela y represión, y que institucionalizó la vulneración sistemática de derechos y garantías de los menores y sus familias.

   La demanda postula que en tanto las personas menores de 18 años de edad no son punibles para la ley contravencional, excepto para la comisión de las contravenciones de tránsito (art. 11 de la ley 1472), la exclusión del poder punitivo a su respecto debería operar desde el mismo momento del hecho, y debe eliminar la puesta en marcha de cualquier respuesta estatal posterior. Esto significa, conforme señala la actora, "exclusión absoluta, y el Estado, a través de cualquiera de sus agencias estatales, tiene prohibido inmiscuirse discrecionalmente en la vida del niño". Ello porque, según sostiene, los procesos de disposición tutelar excluyen explícitamente a la persona menor de edad del ámbito protector de garantías penales para trasladarlo a un sistema que gira en torno a los conceptos de protección, prevención, peligrosidad y resocialización.

   Por otra parte, la actora también sostiene que la forma de intervención dispuesta por la norma impugnada "vulnera el principio de culpabilidad penal, consagrado en los arts. 18 y 19 de la CN, art. 13 de la Constitución de la Ciudad, art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 40 de la Convención de los Derechos del niño, en cuanto se habilita la intervención coactiva en la vida de un niño más allá de la conducta violatoria de la ley contravencional y en virtud de valoraciones respecto de la peligrosidad que su conducta pueda representar para si o para terceros". En tal sentido, argumenta que "(l(a institución del concepto de

   'riesgo' define una hipótesis de desviación indeterminada y puramente valorativa, que corresponde al llamado 'derecho penal de autor', vedado expresamente por el texto de la Constitución local (...) por el cual el Estado transforma al niño o adolescente en un individuo 'peligroso', que debe ser corregido o neutralizado, para su beneficio o para terceros".

   Además, el concepto de riesgo generaría un amplio margen de discrecionalidad que autoriza a la autoridad preventora, o al fiscal actuante, a realizar un juicio de valor sobre la situación personal o social del niño o joven sorprendido en una conducta infractora de la norma contravencional".

   Agrega la Asesora General Tutelar que, indisolublemente unido a lo anterior, la norma importaría una "clara vulneración al principio de máxima taxatividad legal, derivado del principio de legalidad" que consagra a los comportamientos (acciones o hechos) como objeto de prohibición normativa sin que pueda ella recaer sobre "una condición o circunstancia personal y/o social, premisa básica de un Estado de Derecho".

   A su vez, también resalta la accionante que el rótulo riesgo entrelazado con la "puesta a disposición" del organismo previsto en el art.

   39 de la CCBA "abre un abanico de posibilidades, que legitiman el accionar del funcionario encargado de ejecutar la medida (fiscal o funcionario judicial) y que puede traducirse en un ejercicio arbitrario de la coerción penal, como también en una intromisión indebida en la vida privada de la persona menor de edad imputada, y de su grupo familiar". Todo lo cual, a su criterio, consagra una situación sumamente restrictiva de las garantías que surgen del principio de inocencia.

   Finalmente, en la demanda se sostiene que la formulación legal del precepto impugnado no asegura el control judicial de las decisiones que la norma admite ni el derecho de defensa del niño o joven imputado. Por un lado, señala que el art. 27 "no establece el efectivo control del juez de las condiciones en las cuales se lleva a cabo la aprehensión de un niño o adolescente presuntamente infractor de la ley contravencional, como tampoco se encuentra regulada la protección legal del derecho a contar con un abogado defensor que pueda cuestionar dicho procedimiento, en violación a lo dispuesto por el art. 18 CN, art. 13, inc. 3 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9, 10 y 14 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño".

   Por todo ello, la actora solicita que "(s(e haga lugar a la presente acción declarándose la inconstitucionalidad del art. 27 de la ley 12, y la pérdida de vigencia de aquélla".

2. Convocado a dictaminar sobre la admisibilidad formal de la demanda, el Sr. Fiscal General propicio que se la declare admisible (fs. 28/30), temperamento que acogió el Tribunal en su resolución de fs. 34/42. En esa oportunidad, además, se ordenó correr traslado al GCBA y citar al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y A. en calidad de tercero.

3. El GCBA contestó demanda (48/55) y solicitó el rechazo de la acción. En su presentación sostuvo que la lectura atenta de la normativa impugnada "(...) permite afirmar sin lugar a duda que tal organismo

   [Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes] carece en absoluto de facultades punitivas. Su función es la de promover y proteger integralmente los derechos de niños y adolescentes. De tal manera que (...) de ninguna forma puede implicar que se esté violando la libertad del niño, ni que se lo reprima o se coarte su libertad". También agregó que el precepto cuestionado persigue "proteger y desarrollar vidas humanas que se inician

   (...) a fin de que más tarde se integren a la sociedad, con plenitud de derechos con capacidad suficiente para cumplir los deberes que ella impone". Finalmente, defendió la razonabilidad de la norma, la legitimidad de su objeto y la proporcionalidad de los medios instrumentados para lograr el fin perseguido.

   Por su parte, a fs. 64/72, el CDNNyA contestó la citación formulada y requirió "[s]e declare la pérdida de validez constitucional del art. 27 de la Ley 12" pues, en líneas generales, compartió los planteos formulados en la demanda.

4. Corrida la vista que dispone el art. 21 de la ley 402, el F. General propició el rechazo de la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada. Para sustentar su postura señaló que nuestro sistema constitucional establece una activa intervención del Estado en el reconocimiento y efectivización de los derechos de los niños. Por eso, indica que no puede predicarse "la obligación de abstención de actuar por parte del Estado en casos como los previstos por el art. 27 de la ley 12". A su criterio, la norma impone actuar a efectos de procurar el efectivo goce de los derechos reconocidos a favor de los niños. También se enfatiza que la norma impugnada regula un supuesto de no aprehensión y que por no tratarse de una intervención jurisdiccional las garantías penales invocadas en la demanda no puede resultar lesionadas por el art. 27 del CPC. De todos modos, señala que alguna de las expresiones usadas por el precepto atacado no resulta feliz aunque, apunta, ello no es suficiente para confundir a los operadores judiciales o de otras agencias estatales.

   Por eso, también destaca que las competencias del CDNNyA no encuadran ni pueden ser analizadas como si se tratase de la actuación del sistema represivo del estado. En definitiva, el dictamen postula que "el art. 27 de la ley Nº 12, no genera sometimiento a juicio de los menores de 18 años de edad a los que allí se aluden, ni conlleva tampoco la imposición de medidas de naturaleza punitiva, sino la intervención en cada caso concreto, del CDNNyA, institución creada en virtud de lo dispuesto por el art. 39 de la Constitución de la CABA, cuya actuación, atento el contexto normativo que la regla, no presenta visos de insertarse en un sistema represivo".

5. A fs. 106/111 el Tribunal, por mayoría, ordenó la producción de prueba que estimó conducente para la solución del pleito.

6. Los amicus curiae que se presentaron en autos -el CELS a fs.

   313/318 y el Colectivo de Derechos de la Infancia y Adolescencia de la República Argentina a fs. 334/340- requirieron que se haga lugar a la demanda.

7. El día 18 de noviembre de 2008 se celebró la audiencia pública prevista en el art. 6 de la ley...