Sentencia nº DJBA 155, 399 - LLBA 1999, 465 - LL 1999 C, 240; AyS 1998 V, 175 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 29 de Septiembre de 1998, expediente C 62007

• Ponente: Juez PETTIGIANI (MI)
• Presidente: Pettigiani-Negri-Hitters-Laborde-de Lázzari-Salas-San Martín-Ghione-Pisano
• Fecha de Resolución: 29 de Septiembre de 1998
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, confirmó en lo principal, la sentencia de la instancia anterior, modificándola para otorgar la adopción plena de M.M.S., a la Sra. M.I.M., (fs. 175/181).

Contra esa decisión, se alza la madre de sangre de la menor, la Sra. L.E.S., patrocinada por el Sr. Defensor Oficial, por medio del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que obra en fs. 183/187 vta., denunciando violación de los arts. 19, 21, 845, 872, 1445 del Código Civil y 11 de la ley 19.134.

Los agravios expresados se vinculan -en síntesis- con el yerro de la Alzada de considerar irretractable las manifestaciones de la madre de sangre vertidas en el acta notarial de entrega en guarda para la adopción de la causante, desconociendo las prerrogativas que le asisten en virtud de la Patria Potestad.

Que en esos términos se resta mérito a los reclamos maternos de visitar a la niña cuanto a la actividad desarrollada para contactarse con ella a partir de su arrepentimiento ocurrido al poco tiempo de la entrega.

En definitiva, considera acreditadas las "circunstancias excepcionales" a las que alude el art. 21 de la ley de adopción para que proceda a la adopción simple.

En mi opinión el fallo de fs. 175/181 debe ser revocado en virtud de los fundamentos que a continuación expreso:

I.S. de autos: a) que por acta notarial de fs. 5, E.E.S., en fecha 29 de diciembre de 1992 entregó a su hija M.M.S., nacida el 9 de diciembre del mismo año, en guarda con fines de adopción plena, de manera irrevocable y definitiva, a la Srta. M.I.M., b) que citada a juicio la madre comparece el 22 de abril de 1993 rectificando su decisión y relatando las acciones que desplegó a partir de su arrepentimiento en febrero de ese año (fs. 25); c) la solicitud de régimen de visitas (fs. 93); d) la apremiante situación económica de la progenitora (fs. 39, 63, 68, 69); e) el contacto con sus otro hijos internados en el Patronato de la Infancia y su egreso (fs. 53, 55, 57, 63, 66, 97) y f) el cuidado y atención que la guardadora M., brinda a la causante (fs. 90, 122, 124, 125, 126).

2. Ahora bien, sobre estas bases fácticas y conforme a derecho entiendo que:

1. La irrenunciabilidad de la Patria Potestad se apoya en toda la normativa positiva dirigida a la protección de las relaciones familiares, como derechos subjetivos alcanzados por el orden público del estado de las personas y de las disposiciones que rigen el Derecho de Familia (arts. 14 bis, 75 inc. 22 C. Nac.; 12 inc. 2º, 36 incs. 1º, 2º, 4ºC.P.; 18, 19, 21, 264, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y concs. del C.C..).

   De conformidad a ello no cabe otorgar a la manifestación de los progenitores de entregar al hijo en adopción un alcance tal que contravenga aquellos principios permitiéndoseles que por un acto de exclusiva voluntad extingan la patria potestad.

   El art. 306 del Código Civil establece los supuestos en que la misma se acaba, previendo en el inc. 5º "Por la adopción de los hijos...".

   Y la adopción, nacida al amparo legal para brindar a un niño la familia de la que carece, exige la sustanciación de un proceso en el cual el magistrado debe comprobar aquella situación de carencia, esto es el desamparo del menor por parte de quiénes se hallan obligados a su protección: los padres.

   En este entendimiento la interpretación del art. 16 de la ley 19.134, en cuanto refiere entre los supuestos en que "sólo" procede la adopción plena el del art. 11 inc. c), debe ser restrictiva (conf. Ac. 48.416 del 10-XII-92); de lo contrario; se sometería al juzgador a la indebida función de homologar actuaciones extrajudiciales en las cuales se ven comprometidos seriamente el orden público y derechos constitucionalmente protegidos.

2. Puede resultar, por alguna circunstancia, que aún no verificado absolutamente el abandono que justifica el estado de adoptabilidad de un niño, resulte conveniente a criterio del magistrado conceder la adopción, más en ese caso, deberá ser otorgada en la forma simple, al darse las "excepcionales circunstancias" a las que alude el art. 21 de la ley de adopción.

   Tal en el "sub examine", donde no se ha comprobado el desapego afectivo de la madre biológica que dé motivo a la adopción plena.

   Apoya mi convicción en ese sentido -como dato insoslayable- el escaso tiempo transcurrido entre el nacimiento de la menor y su entrega en guarda (20 días) y de conformidad con las máximas de la experiencia", resulta razonable sostener que el estado anímico de la madre al momento del desprendimiento, en pleno puerperio, no era el más propicio para tomar esa decisión con la debida valoración de sus alcances (arts. 165 inc. 5º, 384 C.P.C.; 922 C.C..).

   Ello se corrobora con su arrepentimiento, formulado en autos a sólo cuatro meses de suscripta el acta notarial de fs. 5/6 y con la solicitud de régimen de visitas, el que al no haber sido resuelto no puede serle achacado como ausencia de comprobación de contacto con la niña.

   Lo que sí se encuentra acreditada, es la afligente situación económica de E.E.S., que fue expuesta reiteradamente al Juez de Menores, sin que conste la entrega de ayuda o subsidio (Ac. 1986), ni acción alguna tendiente a paliarla (Res. 277/94).

   Esto conduce a contemplar lo difícil que en esas circunstancias, resultaba para la madre egresar definitivamente a sus otros hijos, a los cuales visitó con asiduidad y egresó en alguna oportunidad, constando siempre el afecto mutuo (v. fs. 53, 55, 57, 63, 66).

   Tampoco dudo acerca del cariño y cuidados que la demandante dispensa a M., ni veo conveniente a estas instancias modificar la situación de hecho con lazos afectivos creados en la niña ya por cuatro años, más existen circunstancias demostrativas de la voluntad de la madre de no devincularse de su hija, ni de privarla del conocimiento de sus hermanos.

   De allí, que si la justificación de la adopción para la menor no está centrada primordialmente en intereses económicos sino principalmente morales, y estableciendo la Convención de los Derechos del Niño, incorporada a nuestra legislación positiva con carácter "supranacional", que debe protegerse el derecho a la identidad del niño, respetándose sus lazos familiares en la medida de lo posible, opino que en el presente correspondería conceder la adopción simple de M.S., como se resolvió en primera instancia.

   Finalmente consigno la adecuada doctrina de V.E. expresada en Ac. 48.416 (op. cit.), en cuanto señala que la adplicación literal del art. 21 de la ley 19.134 sólo puede resultar procedente en supuesto en que cualquiera de los dos tipos de adopción devinieran viables, pero no en caso contario, que es a mi modo de ver, el de autos.

   La P., agosto 20 de 1996 - L.M.N.

   A C U E R D O

   En la ciudad de La Plata, a veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., N., Hitters, L., de Lázzari, S., S.M., G., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 62.007, "S., M.M.. Adopción plena".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca modificó el fallo de primera instancia otorgando en adopción plena la menor M.M.S., a doña M.I.M.,

Se interpuso, por la madre de la menor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. La Cámara fundó su decisión modificatoria en que:

   1. Conforme a la ley 19.134, pueden ser adoptados plenos los menores cuyos padres o cuya madre en el caso han consentido la adopción de la propia hija por instrumento público, a través del cual se exterioriza la declinación de las funciones de la patria potestad.

   2. Sin perjuicio del ejercicio del patronato que corresponde a los jueces con asistencia del ministerio pupilar, la manifestación de voluntad de la que resulta la transferencia de la guarda con miras a una futura adopción, no puede retractarse.

   3. No dándose en autos los supuestos de excepción del art. 21 de la ley 19.134 corresponde otorgar a la menor M.M.S., en adopción plena a M.I.M.,

2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la madre biológica de la menor por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció violación de los arts. 19 de la Constitución nacional; 25 de la Constitución provincial; 19, 21, 264, 265, 276, 845, 872 y 1445 del Código Civil y 11 de la ley 19.134.

3. En los términos en que ha sido concebido, el recurso no puede prosperar.

   En autos, E.E.S., entregó a M.I.M., por escritura pública y en forma irrevocable y definitiva la guarda de su hija recién nacida a los efectos de su futura adopción plena (fs. 5/6).

   A fs. 7/8 se presentó M.I.M., solicitando la adopción plena de la niña.

   A fs. 11 el Juez de primera instancia citó a la madre de la menor quien pidió su restitución y el consiguiente rechazo de la adopción planteada.

4. Habiéndose sancionado y entrado en vigencia recientemente la ley 24.779 (B.O., 1-IV-97), corresponde determinar si su preceptiva resulta aplicable a las situaciones jurídicas ventiladas en autos.

   Conforme al art. 3º del Código Civil, "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario...".

   Es decir que se impone el efecto inmediato de la norma creada, consistente según L.O. "en que la nueva ley tome a la relación jurídica (por ejemplo una obligación) o la...