Sentencia nº 13 de SUPREMA CORTE DE MENDOZA, SALA N° 1, 3 de Noviembre de 2016

• Ponente: PÉREZ HUALDE; NANCLARES Y GÓMEZ
• Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE MENDOZA - SALA N° 1
• Materia: DERECHO DE OCUPACION DEL DOMINIO PUBLICO - EXENCIONES IMPOSITIVAS - EXENCIONES SUBJETIVAS - DISTRIBUCION POR REDES DE GAS NATURAL - EMPRESA DISTRIBUIDORA DE GAS - LEY PROVINCIAL

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZAfoja: 356

CUIJ: 13-02148689-7()

DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102166578*En Mendoza, a los tres días del mes de noviembre de dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causaCUIJ n° 13-021148689-7, caratulada: “DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA S.A.C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/ A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 355 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero:DR. A.P.H.; segundo:DR. J.H.N.; y, tercero:DR. JULIO R.G..ANTECEDENTES:

A fs. 209/221 vta. el abogado G.B., en representación de Distribuidora de Gas Cuyana S.A. promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad de G.C. a fin de que se anulen: la Resolución n° 306 dictada el 6-10-2014 por el H.C.D. y su precedente, Resolución n° 0149 del 10-2-2014, dictada por el Intendente Municipal; solicitando que, en consecuencia, se declare que la actora se encuentra alcanzada por la exención fiscal prevista en la Ley 5916 con respecto a los derecho de ocupación y utilización de los espacios de dominio público previstos en el art. 243 del Código Tributario Municipal (CTM) y en el art. 57 de la Ordenanza n° 6108/12. Funda en derecho, ofrece prueba y mantiene el caso federal.

A fs. 228 se admite formalmente la acción, ordenándose correr traslado al Intendente Municipal y al Fiscal de Estado.

A fs. 231/234 contesta el abogado R.A.C. como apoderado de la Municipalidad de G.C., solicitando que se rechace la acción, con costas. Funda en derecho y ofrece prueba.

Completado el traslado de la demanda, a fs. 237/239 contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado expresando que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso, como así también que estará a lo que resulte de las probanzas de autos y se resuelva en la sentencia. Adhiere de forma autónoma a la prueba ofrecida por la demandada directa.

A fs. 241/243 la parte actora evacua el traslado de las contestaciones a su demanda.

A fs. 245 y vta se resuelve sobre las pruebas ofrecidas. Rendidas las mismas y desistida por la actora la pendiente de producción, a fs. 339/340 vta. se agregan los alegatos de la actora, a fs. 342/344 vta. los de la demandada directa y a fs. 347/348 los de Fiscalía de Estado.

A fs. 350/353 se incorpora el dictamen del Procurador General, y a fs. 354 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:PRIMERA CUESTIÓN:¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN:En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN:C..A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

I.RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

1. contra la Resolución n° 306, dictada el 6-10-2014 por el H.Concejo Deliberante de la Municipalidad de G.C., por la cual se rechazó el recurso de apelación opuesto contra la Resolución n° 149, emitida el 10-2-2014 por el Intendente Municipal, y en virtud de la cual se rechazó el pedido de exención reconocida por el art. 4° de la Ley 5916, con respecto a los derechos de ocupación y utilización de los espacios de dominio público -establecidos en el art.57 de la Ordenanza n° 6108/12- que le reclama el municipio en el expediente administrativo n° 54874-E-11 .

Relata que como consecuencia de la Ley de Reforma del Estado n° 23.696 y la Ley del Marco Regulatorio del Gas n° 24.076 se dispuso la privatización de Gas del Estado Sociedad del Estado, empresa que fue segmentada verticalmente (segregando las etapas de la industria: transporte y distribución del gas) y horizontalmente (mediante la división en ocho empresas distribuidoras y dos transportistas).

En dicho marco la Provincia de Mendoza y la Nación Argentina convinieron la creación de una empresa para la prestación del servicio de distribución del gas en el territorio provincial, y su posterior privatización. A tales fines suscribieron un convenio el 4-6-1992 en el cual comprometieron los respectivos aportes y participaciones que tendrían en la empresa a crearse. Dicho convenio fue ratificado por Ley 5916 (B.O.: 2-10-1992), en cuyo texto el legislador mendocino dispuso una expresa exención en favor de la empresa licenciataria con respecto al pago de los tributos por la ocupación de caminos, calles, puentes, plazas y demás bienes del dominio público, tanto de jurisdicción provincial como municipal, para colocar cañerías e instalaciones aéreas o subterráneas necesarias para la prestación del servicio (art. 4°).

La empresa fue creada por el Estado Nacional y privatizada mediante venta del paquete accionario en el marco de la licitación pública internacional n° 33-0150 y contrato de transferencia de acciones del 28-11-1992, aprobado por Resolución MEOySP n° 1492/92. Según este contrato de transferencia de las acciones representativas del 60% del capital social, Gas del Estado S.E. transfirió al consorcio adjudicatario de la licitación, Inversora de Gas Cuyana S.A., los activos afectados a la prestación del servicio público, netos de pasivos, como aporte irrevocable de capital, según D. n° 1189/92 y n° 2453/92. El día 29-12-1992 se llevó a cabo la toma de posesión efectiva de las instalaciones y la nueva sociedad inició sus operaciones.

A solicitud del Gobierno de Mendoza, en 1999 Distribuidora de GasCuyana S.A. ingresó al régimen de oferta pública de acciones, lo que le permitió a la Provincia enajenar el paquete accionario de su titularidad en el Mercado de Valores de Buenos Aires.

Por efecto de la exención dispuesta en la Ley 5916 a favor de la sociedad licenciataria, ECOGAS-Distribuidora de Gas Cuyana S.A., durante más de veintiún año no ha pagado tasas municipales por ocupación de espacios públicos en ninguna jurisdicción. De la misma manera procedieron los funcionarios de la Municipalidad de G.C. hasta que, mediante una notificación de fecha 18-6-2013 se la intimó a presentar una declaración jurada denunciando los metros de caños y cantidad de gabinetes, cámaras y/o similares utilizados en el ámbito de ese departamento, ello al efecto de poder calcular el tributo previsto en el art. 243 del Código Tributario Municipal (denominado “derecho por ocupación o utilización de espacios de dominio público”), y en el art. 57 de la Ordenanza 6108/12.

Dicho requerimiento fue respondido por la empresa solicitando que se tenga presente la exención prevista en la Ley 5916, con base en la cual entiende que no existe la obligación de presentar las declaraciones juradas requeridas.

Mediante Resolución n° 149 del 10-2-2014 el Intendente Municipal rechazó tal presentación y emplazó nuevamente para que se presente la declaración jurada. En contra de esa resolución, presentó recurso de apelación ante el H.C.D., el cual fue rechazado por Resolución n° 306 del 6-10-2014.

Argumenta que la pretensión fiscal del municipio es ilegítima, ya que contraría la referida exención tributaria estipulada en favor de la “sociedad licenciataria” mediante la Ley 5916, en su relación con el art. 12 de la Ley 24.076 que denomina “distribuidor” al prestador responsable de recibir el gas del transportista y abastecer a los consumidores a través de la red de distribución, hasta el medidor de consumo.

Agrega que la referida normativa no violenta la autonomía municipal consagrada en el art. 123 de la C.N., ni las potestades tributarias reconocidas a losmunicipios en el art. 199, inc. 6) de la Constitución provincial y en los arts. 107 y 113, inc. 2° de la Ley 1079, por cuanto el poder tributario de los municipios es originario respecto de los tributos que se correspondan a servicios municipales, pero es delegado con respecto a cualquier otro tipo de tributación toda vez que una ley debe señalar con qué amplitud debe ejercitarse.

Así entonces, si no son las municipalidades sino que es la Legislatura el órgano competente para crear los impuestos, nada impide a esta última establecer exenciones de tributos comunales a favor de las personas públicas no estatales cuya creación ha dispuesto.

Resalta además que la distribución del gas se trata de un servicio interjurisdiccional cuyo tendido y funcionalidad no se circunscribe a la Municipalidad de G.C. sino que atraviesa a todas las municipalidades.

Cita en apoyo de su postura la exenciones previstas en el art. 39 de la Ley de Telecomunicaciones, en el art. 160, inc. n) de la Ley 6082 de Tránsito y Transporte, y en la Ley 6006 con respecto a la Administración de Parques y Z..

Adiciona que la exención no importa un privilegio sino que, por el contrario, se relaciona de modo razonable con los arts. 38 y 41 de la Ley 24.076, conforme los cuales si se aplicaran los derechos reclamados, tal mayor costo debería ser trasladado al usuario.

Finalmente agrega que la exención tributaria invocada deja a salvo el ejercicio de la policía administrativa municipal sobre los espacios sujetos al dominio público; que la comuna pretende el cobro de un derecho sin realizar a favor de la empresa ni de la actividad a su cargo, ninguna actividad administrativa especial que pudiera justificar el cobro de una tasa, por lo cual la pretensión fiscal también vulneraría el régimen de coparticipación federal de la Ley n° 23.548 y los pactos fiscales celebrados el 12-8-1992, el 12-8-1993, el 6-12-1999 y el 17-11-2000; como así que la comuna pretende gravar también los gabinetes que alojan los medidores de gas, los cuales no se encuentran sobre la vía pública.

B) Posición del municipio.

Tras formular una negativa general y específica de la demanda, opone que en el marco de los arts. 123 y 5 de la C.N., junto con el art. 209 de la Constitución provincial y el art. 5 de la Ley 1079, la jurisprudencia de este...