Sentencia nº 634 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 19 de Septiembre de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 19 de Septiembre de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: EJECUCION DE CUOTA ALIMENTARIA - LEGITIMACION ACTIVA - MADRE DEL MENOR - REPRESENTANTE LEGAL - EXCESIVO RIGOR FORMAL - EXCESIVO RIGOR MANIFIESTO

Fs. 146

Nº275/15/8F-634/15

``C.K.E. C/ RICCIARDI HECTOR DARIO P/ EJECUCION DE SENTENCIAS

Mendoza, 19 de Septiembre de 2016.

VISTOS:

Los autosN°275/15-634/15 caratulados ``CAMILLI, K.E. C/ RICCIARDI, HECTOR DARIO P/ EJECUCION DE SENTENCIAS, llamados para resolver a fs. 144 y

CONSIDERANDO:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 114/116 por la que se hace lugar parcialmente a la excepción de pago interpuesta y en consecuencia se hace lugar en forma parcial a la demanda de ejecución promovida a fs, 9/10 ordenándose prosiga la ejecución adelantehasta tantola actora se haga íntegro pago por parte del demandado de la suma de $ 68.132,67, con más sus accesorios; se rechazan las excepciones de falta de legitimación y acción e inhabilidad de título; se imponen las costas al alimentante y se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes, a fs. 117 apela el ejecutado.

Para decidir como lo hizo la Juez de grado tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: que a pesar del evidente error en que incurre la accionante tanto en el encabezamiento de la presentación inicial como en la de fs. 101,por cuanto se consigna que la letrada comparece en representación de la progenitora y no en representación de la hija menor,la excepción de falta de legitimación sustancial activa resulta improcedente en tanto su acogimiento configuraría un exceso ritual en el que una sentencia judicial no puede incurrir; la excepción de inhabilidad de título fundada en la falta de liquidez de la suma reclamada, también debe ser desestimada por cuantoen el caso el convenio ejecutado contiene el monto que R. debe pagar en concepto de alimentos, por lo que la accionante hizo una suma aritmética plasmándola en el escrito de demanda para mayor claridad de las partes y el tribunal, no encontrándonos frente a la hipótesis prevista por el apartado tercero del art. 273 del C.P.C. que exige una liquidación previa;en cuanto a la excepción de pago, pago que el demandado aduce haber realizado en efectivo y en especie, debe destacarse que el alimentante, obligadoal pago de una cuota en efectivo,no puede alterar unilateralmente este aspecto de la obligación, de manera que no puede pretender compensación por lo que entregóen especie al alimentado o servicios que le prestóo pagos que hizo a terceros en relación a rubros que integran elcontenido de los alimentos; respecto de los pagos en efectivo síle asiste razón al demandado en cuanto al reclamo de la cuota correspondiente al mes deenero del 2.013, por cuanto del convenio surge que la obligación resulta exigible desde el mes de febrero de aquel año; luego de practicar una liquidación que incluye los pagos invocados y acreditados, concluye que el saldo por el que debe prosperar la ejecución es de $ 68.132,67.

II- A fs. 125/128 funda su recurso el apelante.

Sostiene que el precedente de este Tribunal, citado por la Juez de grado, no resulta aplicable al caso, porcuandoaquíse verifica claramenteque la Dra. G. se presenta como patrocinante ad hoc de la Sra. C., precisando incluso que la representación invocada la convalida esta última, siendo evidente que la referida profesionalse ha presentado solo y exclusivamente por la Sra. C., postura que se mantiene al contestar la excepción de falta de legitimación opuesta, toda vez que en ningún momento aclara que la pretensión ha sido deducida por la madre en representaciónde su hija menor.

Arguye que el art. 57 inc. 2 del Código Civilmencionadoen el fallo dictado por este Cuerpo y citado como fundamento en el decisorio en crisis, resulta aplicable en los supuestos enquela parte actora actúa en representación de un menor (por ejemplo se deduce la pretensión en representación de un menor valiéndose de un poder otorgado por la progenitora a un profesional) pero distinto es el caso en que la pretensión es deducida directamente por la madre y no por el menor y en el que la representación que invoca la abogada es la de la progenitora como es el caso de autos.

Se queja por cuanto la Juez de grado omite considerar la defensa de falta de acción, otorgando una sentencia ejecutiva a una persona que no sería eventual acreedora (en caso de corresponder algún pago a cargo del demandado).

En punto a la excepción de inhabilidad de título, alega que el escrito de demanda no contiene ninguna suma aritmética,a contrario de lossostenido por la Juez a-quo, sino que en rigor se consigna que la suma reclamada resulta de una liquidación, sin que la misma estéincluida en dicha presentación. Agrega que su parte fundóesta defensa en el art. 273 inc. 2°del C.P.C. y no en el inciso3°como se expresa en el decisorio apelado. Concluye en este aspecto que la excepción resulta procedente por cuanto no se practicóliquidación, previo al dictado del auto de mandamiento.

En relación al pago, sostiene que la resoluciónmodificala plataforma fáctica,toda vez que la sentenciantesostieneque el demandado aduce que el convenio fue modificado por voluntad de las partes, para luego afirmar que el mismo no puede ser alterado unilateralmente.

Refiere que la accionante al contestar la excepción de pago, se limita a señalar que lo que reclama es la cuota convenida sin desconocerconcretamente cada uno de los pagos invocados en concepto de alquiler, colegio, seguros, etc.Aduce que deben ser tenidos en cuenta los institutos de la buena fe yde abuso del derecho, por cuanto resulta abusiva la conducta de quien de hecho modificóel convenio y después de años pretende desconocer tal variación como si nunca hubiese percibido la cuota.

Pone de resalto que se debe distinguir entre simple liberalidades,como es el festejo de un cumpleaños, delpago de conceptos propios de una cuota alimentaria, como lo es la cuota del colegio, el alquiler de la vivienda ymás aúnlos depósitos y transferencias realizadas a la cuenta de la progenitora de la alimentada.

Considera aplicable al caso lo dispuesto por el art. 540 del C.C.yC.N. y concluye quede la compulsa de los recibos, depósitos y transferencias realizadas surge que todos los meses ha cumplido holgadamente con el pago de la cuota alimentaria.

III- Corrido traslado de...