Sentencia nº 478 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 31 de Julio de 2015

• Ponente: FERRER - ZANICHELLI - POLITINO
• Fecha de Resolución: 31 de Julio de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: DAÑOS Y PERJUICIOS - DAÑO MORAL - MONTO DE LA INDEMNIZACION - COSTAS - PLUSPETICION INEXCUSABLE - VOTO EN MINORIA

Fs. 382

En la Ciudad de Mendoza, a los treinta y un días del mes de julio del año 2.015, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los señores jueces titulares de la misma D.. G.F., C.Z. y Estela Politino y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N°36.758/01- 478/14 caratulada ``E.N.A. c/ S.R. p/Filiación originaria del Primer Juzgado de Familia de la Cuarta Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 234 por la parte demandada en contra de la sentencia de fs. 224/233, por la que se decidió hacer lugar al reconocimiento de la paternidad extramatrimonial de R.A.S., en relación a N.A.E.; a la acción de daños y perjuicios condenando al demandado a abonar la suma de $ 60.000 en concepto de daño moral por la falta de reconocimiento voluntario, con más sus intereses legales, impuso costas al demandado y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado a fs. 197 se llaman los autos para resolver, y a fs. 198 se practicó el sorteo que determina el artículo 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. F., Z. y P..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. G.F. DIJO:

1. La Sra. Juez acogió la demanda de filiación con fundamento en el propio reconocimiento que hace el demandado de su paternidad a fs.176. En relación al reclamo de la indemnización del daño moral por la falta de reconocimiento voluntario oportuno, luego de realizar una reseña del estado de la doctrina sobre el tema, de considerar que estaban conformados los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual y con cita de un fallo de la SCJM, que sienta la doctrina que en estos casos el daño moral se presume y no requiere de prueba al haber lesionado un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación legal, pasó a valorar la plataforma fáctica, teniendo por acreditado que R.S. conocía que N.A.E. podía ser su hijo, sin hacer lo conducente para confirmarlo, por lo que entiende a dicha conducta como antijurídica y la califica de negligente. A fin de fijar el monto indemnizatorio, tuvo en cuenta que N. a la fecha de la demanda contaba con 19 años y a la de la sentencia con 23 años, por lo que considera que para el joven fue significativo crecer sin la figura paterna y sin poder portar su apellido y ser conocido socialmente por su verdadera identidad, no pudiendo terminar la escuela secundaria, y habiendo sido discriminado en el ciclo primario, por lo que considera adecuado establecerlo en la suma de $60.000,00.

   La imposición de las costas al demandado por ambas acciones, la basó en el hecho de que el reconocimiento efectuado por R.S. en el expediente resultó tardío, revistiendo la calidad de vencido. Sostuvo que no correspondía imponerlas por lo que no prosperaba el monto indemnizatorio a la actora, por considerar, en base a criterios de jurisprudencia, que tal aspecto quedaba librado al prudente arbitrio judicial en base a las probanzas del proceso.

   Por ultimo rechaza las tachas respecto a dos testigos, por apreciar que el hecho de la amistad de la testigo O. con la madre del actor no resulta per se motivo suficiente para dudar de su imparcialidad y que la misma dio razón de sus dichos en cuanto al conocimiento que tuvo de los hechos sobre los que declaró. Lo mismo refiere de la testigo V. en cuanto a la supuesta parcialidad, mendacidad y amistad íntima con el actor y su madre, en que la fundara el tachante.

2. El apelante expresa agravios a fs.338/367, los que admiten ser sintetizados de la siguiente forma: a) Se circunscriben al acogimiento de la acción de daños y perjuicios e imposición de las costas por la acción de filiación; b) Que se ha probado que él y su familia no tuvieron conocimiento del nacimiento de N. ni del desarrollo posterior de su vida, habiendo perdido todo contacto con la familia materna desde marzo de 1.991, por lo que la primera noticia sobre su supuesta paternidad la tuvo con la notificación de la demanda; c) Por ende, en el caso no hay factor de atribución que responsabilice a título de dolo o culpa a su parte; d) Que se encuentra acreditado que antes del nacimiento de N., E. y su familia ya no residían en la V.S.C., sino en Pareditas; e) Insiste en la tacha de las testimoniales de O. y V., cuestionadas oportunamente por parcialidad; f) En subsidio, pide que el monto indemnizatorio por el daño moral se fije en $10.000,00 por resultar exorbitante. Se funda en el informe del C.A.I., del que resultaría que N. no presenta trastornos psicológicos y que en su vida su temática existencial no versa sobre la falta de atribución de paternidad, sino en la orientación sexual de su madre. También pone de resalto que E. y su madre, se negaron a dar el nombre del padre de N. al serle requerido por la Asesora de Menores de conformidad al art.255 del Cód. Civil, por lo que otro hubiera sido el derrotero si lo hubiesen hecho a tiempo, es decir que considera corresponsable a la madre por el tiempo transcurrido sin saber sobre su paternidad; g) que no haya impuesto las costas a la actora por la plus petitio, por resultar desproporcional.

   Solicita se haga lugar al recurso con costas.

3. Corrido traslado de la expresión de agravios la apelada contesta el mismo a fs. 365/371, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por las razones que expone a las que me remito en honor a la brevedad.

4. A fs. 379 dictamina el Ministerio Fiscal.

5. A fs. 380 se llaman los autos para resolver practicándose el respectivo sorteo a fs. 381.

6. El recurrente no discute la procedencia del daño moral por falta de reconocimiento del hijo, solo afirma que no existiría el factor de atribución (dolo o culpa) de su parte, al afirmar que recién se anotició del nacimiento de su hijo con la notificación de la demanda en el presente proceso.

   En consecuencia, en honro a la brevedad, en lo atinente a la evolución de la doctrina y jurisprudencia respecto a la procedencia del daño moral por falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, remito al voto preopinante de la Dra. C.Z., integrante de esta Cámara, en los autos N° 527/11, ``PEÑALOZA, OLGA EUGENIA P/ SU HIJO PEÑALOZA FRANCO CÉSAR C/ DEAN, PEDRO ALFREDO P/ FILIACIÓN. DAÑO MORAL. ALIMENTOS DEFINITIVOS , del 22/11/2012, LS7-462.

   Partiendo entonces de la premisa que el reconocimiento de un hijo constituye un derecho-deber, su incumplimiento es considerado como antijurídico, por menoscabar el derecho del niño a su identidad, a conocer su origen biológico, al nombre, a la preservación de las relaciones familiares, entre otros, amparados constitucionalmente (art.75 inc.22 CN), produciendo una lesión a derechos personalísimos que genera la obligación de indemnizar (arts.1109 C.C.).

   Tal como lo afirma la doctrina y jurisprudencia predominantes, en estos casos, el factor de atribución es subjetivo, por lo que basta con probar la culta o el dolo del progenitor, el daño moral se tiene por acreditado con la sola comisión del ilícito, por tratarse de una prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos, dependiendo su cuantificación de las circunstancias particulares que rodeen a cada caso y debe existir la relación de cuasaldiad entre el no reconocimiento y el daño (Cf. G.M., ``Daño en el Derecho de Familia , Ed. Rubinzal-Culzoni, p.122) .

   Teniendo en cuenta los elementos de prueba arrimados al proceso, e incluso los propios dichos del demandado, advierto que la omisión en el reconocimiento oportuno de N., debe ser calificada como culposa, puesto que no ha sido invocado y menos aún probado que el mismo desconociera la existencia del embarazo.

   Por el contrario el demandado admite que existió la reunión entre la madre de A., un señor B. y sus padres, para ponerlos en conocimiento de que A. estaba embarazada y que sus padres propusieron la realización de las pruebas biológicas para su determinación.

   Además, de la declaración testimonial de M.O., a fs.194/196, surge que ésta acompañó en varias oportunidades a A. eran compañeras del colegio- a hablar con R. por el embarazo, y que él le dijo que tenía que abortar o que le pagaba una clínica y lo daba en adopción y que no quería que A. se presentara frente a sus padres.

   A su vez, D.V., también compañera del colegio, declara a fs.197/198vta., que acompañó a A. a la casa de R. por el tema del embarazo y que éste no la quiso recibir.

   El apelante no ha probado que luego de dicha reunión en donde tanto a él como a sus padres se les comunica formalmente el embarazo de A., no haya tenido la posibilidad de volver a verlos para realizarse las pruebas de A.D.N. y si bien del relato de la actora está claro que luego de esos primeros momentos no tuvieron contacto hasta el año 1.997, lo cierto es que la responsabilidad en ubicarlos recaía sobre S. y, si A. junto a su familia se trasladaron a Pareditas, dichos parajes quedan a poca distancia y revisten la calidad de ``pueblos , por lo que no le hubiera resultado dificultoso localizarlos si así lo hubiera deseado.

   Aún cuando en su fuero íntimo tuviera dudas acerca de su paternidad, lo cierto es que reconoció que tuvo por lo menos, una relación sexual con la madre de su hijo -durante la época de la concepción de N.-, con lo cual no puede pretender justificar su omisión en el hecho del traslado de residencia de la actora, ni en el posible noviazgos de ésta con otro hombre para dicha época.

   Por ende, debió arbitrar y agotar todas las instancias extrajudiciales y judiciales para lograr que se efectuara la prueba biológica que, por su grado de certeza científica sobre la existencia de nexo biológico, habría despejado toda posible duda razonable sobre su paternidad, independientemente del reproche que pueda hacerse a la progenitora y a su madre al respecto por no...