Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Diciembre de 2011, expediente 17.238/2009

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2011

Expediente Nro. 17.238/2009

SENTENCIA Nro. 92949 CAUSA Nro. 17.238/2009 AUTOS “LESCANO

MARTIN ALEJANDRO c/MORALI S.A. s/DESPIDO” JUZGADO Nro. 4 –

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,

a 30 de diciembre de 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La D.D.C. dijo:

1. La Sra. Juez de grado, hizo lugar a la demanda y condenó a M.S., al pago de las indemnizaciones derivadas del despido, los agravamientos dispuestos en los arts. 2

   de la ley 25323 y 45 de la ley 25345, y las diferencias salariales provenientes del incorrecto encuadramiento convencional (fs.

   299/299).

   Contra tal pronunciamiento, se alza la parte demandada, a tenor de su memorial obrante a fs. 302/305 vta., con réplica de la contraria a fs. 309/310 vta.

2. La sociedad demandada se queja, porque la Sra. Juez a quo determinó que la relación laboral de autos, se encontraba alcanzada por las disposiciones del CCT N° 389/04,

   aplicable a los trabajadores gastronómicos. La recurrente, esgrime en su queja que resulta erróneo el encuadre convencional, y pretende la aplicación del CCT N° 24/88.

   El convenio colectivo de trabajo requerido o por la demandada, el CCT N° 389/04, dispone en su artículo 5to.

   como actividades comprendidas “5.1.- Se consideran comprendidos dentro de la actividad que regula el presente Convenio, a la totalidad de los establecimientos que, con independencia de su forma societaria o jurídica, se dedicaren a la prestación de servicios de alojamiento con limpieza y/o portería y/o servicios de mucama y/o servicios de bar o cafetería; consorcios de propiedad horizontal con servicios de mucamas o camareras/os, con independencia de la denominación que se les asignara; de bar,

   confitería o cafetería, de expendio de alimentos y/o bebidas para consumo dentro o fuera del mismo, de catering, de servicios de comidas y bebidas para fiestas o eventos, etc.; tanto en establecimientos propios o a cuya explotación hubieran accedido en virtud de concesiones o permisos de cualquier naturaleza, etc., ya sea con fines económicos, benéficos, culturales, de apoyo o de distintas actividades comerciales, deportivas, de servicios,

   esparcimiento o industriales, cualesquiera sean las modalidades y tiempo de duración de los mismos” (..).

   Asimismo, el convenio en el art. 5.2.,

   dispone que los establecimientos comprendidos son: “(…) En el marco definido en el punto 5.1, identificamos como establecimiento hotelero-gastronómico, a los detallados en el listado que a título enunciativo, no taxativo, consignamos a continuación: a) Hoteles 1

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   (…). b) Restaurantes con o sin bar, Resto Bar; W.B.; Bares y/o Restaurantes Temáticos; Casas de comidas económicas con servicios standard; Casas de expendio de comidas vegetarianas o naturalistas; Grills, P.; P. Café; Establecimientos donde elaboran comidas rápidas y semi-rápidas; P.;

   P.; Hamburgueserías; Choricerías; Sandwicherías; S. bares; C.S., C. para el personal de empresas; Cornedores y/o bares y/o cafeterías para estudiantes y personal de establecimientos educativos de todos los niveles;

   C.. c) C. y bares; P.; Cafés Concert; Copetines al Paso; T.; Casas de Té; Despachos de Jugos y F.;

   L.; Wiskerías; Bares Americanos con prestación de servicio o autoservicio con o sin servicio de salón; Confiterías con servicio de bar; V. bares, K. bares; Canto bar; C. o establecimientos con servicio de Internet y de bar; G.;

   Autocines; B.; Cafeterías, Bares y/o Restaurantes en comercios de atención al público como bazares, supermercados,

   tiendas, etc.; Cafeterías, Bares y/o Restaurantes en: Canchas de Tenis, Paddle, Fútbol 5, Squash, pistas de patines, P.;

   Catamaranes; H.; Bares Sindicales; B.L.. D) (…)”.

   A su vez, la prueba testimonial rendida en autos a instancias de la parte accionada, evidencia la actividad de la sociedad demandada.

   En efecto, K., encargado del establecimiento de Moralí SA, manifestó que “(…) la demandada es un restaurante de autoservicio (…), el dicente tiene el convenio colectivo de los gastronómicos (…)” (fs. 259).

   L.P., encargado de la demandada afirmó que “(…) conoce al actor porque trabajaron juntos en la demandada, conoce a la misma porque trabaja desde agosto de 2007 a la fecha, es un establecimiento gastronómico, es un restaurant (…)” (fs. 261).

   N., jefe de cocina de la firma accionada indicó que “(…) el dicente pertenece al sindicato gastronómico (…)” (fs. 263).

   Otorgo suficiente validez probatoria a estos testimonios, pues resultan concordantes, precisos y verosímiles,

   ya que los deponentes dieron suficiente razón de sus dichos, y tomaron conocimiento de los hechos que relatan en forma directa (arts. 386 y 456 del CPCC).

   En consecuencia, no resulta controversial que el actor desempeñara tareas propias de una panadería para la demandada, en el establecimiento de su propiedad, que gira con el nombre de fantasía “Gourmet Porteño”. Y vista la actividad principal de la empleadora, que es el “servicio de restaurante y cantina sin espectáculo”, conforme constancia de AFIP (fs. 38) e informe del Plan Nacional de Regularización del Trabajo (fs.

   144/149); todo ello, aunado a la descripción por parte de los testigos K., P. y, Noriega (fs. 259, fs. 261, fs.

   270) referida a la actividad que cumplía el negocio demandado, me lleva a concluir que resulta aplicable al caso el CCT Nro. 389/04,

   por lo que propongo la confirmatoria del fallo en este aspecto.

3. También es motivo de agravio, por parte de la sociedad demandada, la categoría determinada por la Sra.

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   Juez de primera instancia, quien le atribuyó al actor la posición de “ayudante de panadero”.

   Atento lo expuesto en el considerando

2. de este pronunciamiento, y vistas las manifestación de los testigos Cederna, K., P., N. y P., entiendo que resulta acertada la categoría que le atribuyó la sentenciante al trabajador.

   En efecto, K., indicó como...