Sentencia nº 29008 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 13 de Octubre de 2005

• Ponente: BERNAL, GONZALEZ, SAR SAR
• Fecha de Resolución: 13 de Octubre de 2005
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 409

PROYECTO

Menores: radicación exterior

Intereses superiores del niño

En Mendoza, a los trece días del mes de octubre del dos mil cinco, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos N° 1.632-03/4F/29.008 caratulados "L.T.H. por su hijo S. N. A. c/ S. N. H. por Autorización", originarios del Cuarto Juzgado de Familia, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.311 por la parte demandada.

Practicado a fs. 408 el sorteo establecido por el art. 130 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: B., González, S.S..

En razón de encontrarse en uso de licencia la señora Juez de Cámara, Dra. M.S.S. de P., Juez titular de esta Excma. Cuarta Cámara Civil de Apelaciones, de conformidad al agregado introducido por el art. 2° de la Ley 3800 al inc. II del art. 141 del C.P.C., la sentencia a que se refiere este acuerdo, será suscripta únicamente por los dos jueces restantes, D.. B. y González.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión :

¿Debe confirmarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión :

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. J.A.B., dijo :

1. A fs. 304 se dicta sentencia haciéndose lugar a la demanda y autorizando al niño N.A.S. a radicarse junto a su madre T.H.L., en Las Islas Canarias España, imponiendo obligaciones a la progenitora para preservar la vinculación del niño con su padre.

   En la sentencia se efectúa un relato de los hechos ocurridos en la causa. Señala que la separación del matrimonio se produjo cuando el menor tenía dos años ostentando desde ese momento la progenitora la tenencia del menor.

   La actora manifiesta que el niño no podría vivir con su padre pues éste nunca garantizó su manutención, y que además el padre convive con su madre -abuela del niño- y una hermana - paciente psiquiátrica. Que por otra parte nunca ha tenido una activa participación en la vida del hijo.

   Posteriormente explica las razones de su traslado a España y la posibilidad de establecer una nueva vida familiar con su futuro esposo en la que se integrarían la madre y el niño.

   A los fines de garantizar la debida comunicación del niño con su padre ofrece comunicación telefónica semanal, y un pasaje anual ya sea para el niño o para que el padre viaje a España con un departamento a su disposición.

   Al contestar el progenitor niega los hechos invocados por la actora, indica que ha mantenido económicamente a su hijo en la medida de sus posibilidades y que su negativa a la pretensión de radicación en otro país estriba en que se le priva de su derecho de ejercicio de patria-potestad. Pone en duda las relaciones del niño con un extraño y hace hincapié en el desarraigo del menor, solicitando que el niño se quede con el padre.

   A fs. 24 la actora manifiesta haber contraído matrimonio con el Sr. S. acompañando acta de matrimonio.

   A fs. 299/302 emiten dictamen el Ministerio Pupilar y el Ministerio Fiscal dictándose sentencia a fs. 304/310.

   En la sentencia recurrida la juez a-quo alude a los siguientes argumentos:

   1- Que el niño Nicolás siempre vivió con la madre y quiere seguir haciéndolo. Que de la sentencia de divorcio surge que la tenencia del niño la ejerce la madre, no habiéndose acreditado la tenencia compartida por parte del padre, hecho éste corroborado por los propios dichos del menor ante la audiencia con la Asesora de Menores.

   Que resulta relevante la opinión del menor ante el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario donde se concluye que el niño no muestra indecisión ni se ve manipulado en su deseo de marcharse con su progenitora, indicando además que no podría tolerar una situación de desapego con su madre. Que este informe del CAI no ha sido motivo de impugnación por el demandado.

   2- La falta de garantía sobre la manutención del niño por parte del padre. Señala la juez a-quo que éste no constituye un motivo relevante para el decisorio, al igual que la referencia a la convivencia del padre con la abuela paterna de Nicolás.

   3- La falta de participación del padre en la vida activa del niño. Señala la juez que si bien los hechos han sido negados por el demandado no ha aportado prueba suficiente sobre la veracidad de su negativa.

   4- La posibilidad de una nueva vida familiar en Canarias. Tiene por probado el matrimonio de L. con S. y la posibilidad cierta de un trabajo de...