Sentencia nº 105017 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 22 de Noviembre de 2012

• Ponente: NANCLARES, PEREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 22 de Noviembre de 2012
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 105.017

Fojas: 86

En Mendoza, a veintidós días del mes de noviembre del año dos mil doce, reuni-da la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 105.017, caratulada: "ALAGGIA MARTA EN J° 126.171/13.154 ALAGGIA MARTA C/GIL ANGEL VÍCTOR Y OTS. P/ D. Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.) S/ INC.”

De conformidad con lo decretado a fs. 85 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOR-GE H. NANCLARES; segundo: DR. A.P.H. y tercero: DR. H.S..

ANTECEDENTES

A fs. 11/31 la Sra. M.A. interpone recurso de Inconstitucionalidad contra la resolución de fs. 1413/1429 dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y T. en los autos N° 126.171/13.154 “ALAGGIA MARTA C/GIL ANGEL VÍCTOR Y OTS. P/ D. Y P."

A fs. 39 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad y se ordena correr traslado a la parte contraria.

A fs. 59/67 contesta Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada y solicita el re-chazo del recurso con costas. Idéntica posición procesal adopta Fiscalía de Estado a fs. 70/75 vta.

A fs. 79/81 obra el dictamen del Procurador quien por las razones que expone aconseja admitir parcialmente el recurso.

A fs. 84 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 85 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I.P.F..

Constituyen hechos relevantes para la resolución de la causa los siguientes:

1. La Sra. M.A. interpuso demanda de daños y perjuicios contra el Dr. Á.V.G. y la Obra Social de los Empleados Públicos (en adelante “OSEP”) por la suma de $ 89.756,31 con más intereses.

   Fundó su petición en la responsabilidad médica incurrida por un cirujano y en la obligación tácita de seguridad que recaía en la OSEP y en el Sanatorio Fleming.

   Efectuó una descripción de los hechos que sustentaban su reclamo, destacándose los siguientes:

   • Que en el año 1987 fue intervenida quirúrgicamente por presentar un carcino-ma de células de granulosa a nivel del ovario derecho, lo que motivó la extracción de útero y del ovario correspondiente. Como el ovario izquierdo no presentaba ningún tipo de alteración se decidió dejarlo pero sometiéndolo a controles periódicos.

   • Que en el año 1999 le efectuaron ecografías, de las que surgía que el ovario izquierdo había aumentado de tamaño y volumen. Por tal motivo, se decidió su interna-ción para extirpar el ovario y estudiarlo.

   • Que el 22/06/00 ingresó al Sanatorio Fleming con un diagnóstico presuntivo de tumor de ovario izquierdo con el antecedente de haber sido operada de un carcinoma de ovario derecho.

   • Que al día siguiente, 23/06/00, se le realizó la cirugía, practicando la interven-ción el Dr. Á.V.G.. El galeno abrió a la actora, y como no encontró tumora-ción, la cerró. En el resumen de la foja quirúrgica se mencionaba la zona anexial dere-cha, sin existir referencia alguna en la laparotomía exploratoria por un probable quiste o tumoración de ovario izquierdo.

   • Que luego de la intervención, la paciente quedó en observación durante unos días en el nosocomio y se le dio el alta con controles por consultorio externo.

   • Que continuó con su médico tratante, el Dr. M. quien le solicitó una eco-grafía de control y, en ésta, aparecía en el ovario izquierdo una imagen nodular tipo ecoica sólida con contornos regulares de 31 x 24 x 17 mm de diámetro y 6,8 cm3 de volumen. Además en una tomografía axial computada de pelvis continuaba apareciendo una imagen con densidad sólida de forma redondeada, de bordes regulares de 3 cms. de diámetro anteroposterior, localizada en la región izquierda.

   • Que concurrió a diversos profesionales y, entre éstos, los Dres. P.V.-rrama y B. quienes le aconsejaron que se le practicara una nueva intervención.

   • Que en mayo de 2001 comenzó con un dolor en la base del hemitórax izquier-do. Luego de diversos estudios y de la realización de una toracotomía se le diagnosticó que presentaba un linfoma del pulmón (cáncer) y que, a nivel gástrico, presentaba una úlcera maligna. Por ello se le completaron a las técnicas empleadas, una quimioterapia agresiva a fin de detener los procesos.

   • Que la actora se había visto sometida a diversos controles y tratamientos desde tal fecha.

   Sostuvo la responsabilidad médica incurrida por el Dr. G. en las siguientes cir-cunstancias:

   • Que desconoció que la paciente había sido operada en forma previa por una tumoración de ovario derecho y que dicha tumoración resultó con un diagnóstico ana-tomopatológico de carcinoma de células granulosas. En efecto, desconoció que dichos tumores podían recidivar hasta 15 a 20 años después de que se produjo la extirpación del tumor primitivo.

   • Que el único método de diagnóstico exacto para un tumor de ovario era su ex-tirpación y su posterior análisis anatomopatológico.

   • Que no se habían considerado los síntomas a nivel clínico que presentaba la paciente, y por ende, se omitieron realizar exámenes complementarios en el preoperato-rio y en el intraoperatorio.

   • Que la conducta del médico dilató injustificadamente los tiempos de diagnósti-co exponiéndola a un riesgo operatorio y anestésico innecesario.

   • Que el profesional expuso a la paciente a que tuviera que realizar innumerables estudios y exámenes complementarios. Además técnicas invasivas en forma post-operatoria al aparecer una neoplasia con probable vinculación con la patología omitida tratar.

   Afirmó que existía responsabilidad del Sanatorio Fleming y de la OSEP fundada en su obligación tácita de seguridad.

   Efectuó un detalle de los rubros reclamados, destacando entre éstos: a) Gastos Médicos justipreciados en la suma de $ 2.000; b) Tratamiento Psicológico cuantificado en la suma de $ 24.756,31; c) Intervención Quirúrgica correspondiente a $ 30.000 y d) Daño Moral estimado en la suma de $ 60.000.

   Ofreció prueba. Fundó en derecho.

2. Se hizo parte el Dr. Á.V.G. y citó en garantía a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada (constancias de fs. 182) quien tomó intervención a fs. 215/223 y propició el rechazo de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:

   • Que la actora presentaba una patología preexistente a partir del año 1987, la que había actuado como un verdadero factor predisponente y desencadenante de todas sus afecciones. Por tanto, las referidas dolencias posteriores no tenían ninguna relación causal con la cirugía de exploración abdominal a la que fue sometida la actora en el año 2000 por el equipo quirúrgico del Sanatorio Fleming.

   • Que a causa de la múltiple patología preexistente de la actora, especialmente en el seguimiento oncológico, se le realizaron en forma periódica controles ecográficos abdominales, existiendo en los estudios un aumento del tamaño del ovario izquierdo.

   • Que dada la evolución clínica de la actora totalmente inespecífica, en junio del año 2.000 fue sometida a la cirugía de exploración para descartar la factibilidad de una neoplasia contralateral a la surgida sobre el ovario derecho en el año 1987.

   • Que la cirugía llamada “laparatomía exploradora abdominal” fue realizada sin complicaciones interoperatorias ni post-operatorias

   • Que las nuevas patologías oncológicas tanto a nivel gástrico como pulmonar eran linfomas que no tenían vinculación metastásica con el cáncer de ovario derecho operado en el año 1987 como así tampoco del supuesto aumento de tamaño del ovario izquierdo, tumoración que no fue encontrada quirúrgicamente.

   Impugnó los rubros peticionados y expresamente tachó el dictamen psicológico acompañado como prueba.

   Ofreció prueba. Fundó en derecho.

3. Por otra parte, contestó demanda la OSEP (constancias de fs. 190/199) y asu-mió la siguiente actitud procesal:

   • Que no existía responsabilidad por parte de la obra social ni del sanatorio Fle-ming por la patología de base de la Sra. Alaggia. En efecto, no había existido impruden-cia y/o impericia en el actuar de dichos entes con motivo de la intervención quirúrgica.

   • Que como consecuencia directa e inmediata de las dolencias de la actora no existía responsabilidad alguna.

   • Que se negó expresamente la relación de causalidad entre los daños invocados y la obligación de asistencia por parte de la OSEP.

   • Que tampoco se mencionó en la demanda cuál era la obligación que se consi-deraba incumplida. En efecto, la OSEP no había cometido ilícito alguno ni tampoco había incurrido en incumplimiento contractual.

   • Que había existido en el caso una causa independiente y propia de la paciente relacionada con sus antecedentes médicos y su patología que no tenía nada que ver con la intervención de la OSEP.

   Impugnó expresamente los rubros solicitados.

   Ofreció prueba. Fundó en derecho.

4. Se presentó el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 229/234 vta. quien avaló la contestación efectuada por la OSEP, adhiriéndose a la prue-ba ofrecida por ésta.

5. Luego de sustanciada la causa, el Juez de primera instancia rechazó la deman-da con fecha 30/09/10 (constancias de fs. 1335/1342 vta.) con los siguientes argumen-tos:

   • Que no había quedado probado el accionar culposo por parte del médico de-mandado en la operación efectuada el día 23/06/00.

   • Que la operación había sido programada para comprobar la existencia o no de un tumor y, en caso de existir, extirparlo.

   • Que el demandado al efectuar la exploración no había encontrado tumoración alguna. Como consecuencia de ello, decidió cerrar la herida por planos.

   • Que más allá del error que pudo haber cometido el Dr. G. al consignar en la foja quirúrgica dos veces que había explorado la zona anexial derecha; lo cierto era que...