Sentencia nº 99951 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 6 de Julio de 2011

• Ponente: NANCLARES, ROMANO, ADARO
• Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 99.951

Fojas: 78

En Mendoza, a seis días del mes de julio del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa n° 99.951, caratulada: “L.R. EN J° 127.551/41.173 NAVARRO PABLO D. C/ LUCERO ROBERTO P/ D. Y P. S/ INC. CAS.”

Conforme lo decretado a fs. 77 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. MARIO ADARO.-

ANTECEDENTES

A fs. 16/48 vta. el Dr. A.H.C. en representa-ción del demandado Sr. R.L. interpone recursos extraordinarios de Casación e Inconstitucionalidad contra de la sentencia dictada a fs. 654/660 de los autos n° 127.551/41.173, caratulados: "NAVARRO, PABLO DARÍO C/ LUCERO ROBERTO RICARDO P/ D. Y P. ” por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 55 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y Casa-ción deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria

A fs. 58/66 vta. el Dr. F.D.M., en representación del actor recurrido contesta y solicita el rechazo de los recursos con costas. En subsidio para el supuesto de confirmarse la sentencia de primera instancia pide se impongan las costas en el orden causado por haber tenido posibilidad de certeza que el accionado pro-vocó el daño.

A fs. 70/71 vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja hacer lugar a los recursos deducidos.

A fs. 74 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 77 se deja constancia del or-den de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   Entre los hechos relevantes para la resolución de los recursos interpuestos, se destacan los siguientes:

   1. A fs. 60/67 el 16/2/2005 el Dr. O.W.C. en represen-tación del Sr. P.D.N. inicia demanda por daños y perjuicios co-ntra el Sr. R.R.L. por la suma de $ 160.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse con más los intereses legales desde el día del hecho y hasta su efectivo pago. Relata que el 11-7-04 concurrió a jugar un partido de fútbol correspondiente a un campeonato bancario al Camping de Petroleros, desarro-llándose el partido en forma normal y en el segundo tiempo cuando con-vierte un gol de cabeza, el lineman que marcaba el lateral Oeste del campo de juego levanta su banderín a fin de no convalidar el tanto, por lo que los compañeros comienzan a protestar la deci-sión. Afirma que es entonces, cuando el demandado también lineman se aproxima le propina un durísimo golpe con el palo del banderín enterrándoselo en el ojo derecho. Manifiesta que fue trasladado al Hospital Central, donde se diagnosticó herida cortante en el párpado interior y subluxación posterior del cristalino del ojo derecho. El peticio-nante fue medicado sufriendo una intervención quirúrgica el 19-7, luego debió operárse-lo nuevamente el día 5-8 por un glaucoma traumático y por desprendimiento de retina debió sufrir dos intervenciones más, habiendo perdido prácticamente la visión del ojo derecho, con una incapacidad visual del 45%, sobre el 50% que se posee en cada ojo. Atribuye responsabilidad a la contraria.-

      Reclama:

      1. gastos terapéuticos: $ 5.000.- Aclara que si bien poseía Obra Social una pro-porción de los gastos, medicamentos y estudios debió abonar. Se adjunta documental.-

      2. incapacidad: $ 65.000.

      3. daño moral: $ 90.000.-

      Ofrece pruebas. Funda en derecho.-

   2. Corrido traslado a la contraria, contesta a fs. 179/181, por medio de su repre-sentante, efectúa una negativa general y particular de los hechos. Reconoce que arbi-traba como juez de línea en el partido de futbol en cuestión y que ante la anulación del tanto por el Juez de línea Sr. Q., se abalanzaron en forma desmedida y des-proporcionada hacia el mismo escupiendo, insultando y aplicando golpes de punta de pie al Sr. Q.. En ese momento el Sr. N., le da un golpe de puño que lo tira al suelo, donde le siguen pegando, incluso el mismo actor.- Explica que ante tal agresión, se acercó para proteger a Q., siendo agredido, golpeado y cayendo a una acequia, donde le siguieron golpeando. Ante ello el Sr. D., también va en ayuda recibiendo un golpe en su cabeza y quedando tendido con pérdida de conocimiento.- Posteriormen-te vinieron los otros árbitros en ayuda ya que los agredían con ladrillos y piedras. En definitiva, niega que haya golpeado con el palo del banderín al reclamante, simplemente indica que se defendió, pero no le propinó golpe alguno.- Por último expresa que si se probara el golpe, sólo lo fue en defensa obrando en forma justificada.-

   3. A fs. 572/574 la Sra. Juez del Sexto Juzgado Civil rechazó la demanda, por no existir elemento probatorio concluyente respecto de la autoría del hecho dañoso.

   4. A fs. 575 apela la sentencia el actor.

   5. A fs. 664/660 la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil admite el recur-so promovido por la actora y en consecuencia hace lugar a la demanda por daños y perjuicios por la suma de $ 160.000 con más intereses que allí especifica. Impuso cos-tas a la demandada y reguló honorarios.

      Razonó el Tribunal colegiado:

      - En autos, no se discute que el actor sufrió graves lesiones en un ojo mientras disputaba un partido de fútbol amistoso en el Camping de Petroleros, en oportunidad en que en el segundo tiempo, el juez de línea, anuló un gol convertido por el equipo donde jugaba el actor, lo que produjo una discusión y un tumulto, donde jugadores, jueces y público se propinaron golpes, sufriendo caídas y lesiones.

      - La Juez a quo, rechazó la demanda basada en la resolución del expediente pe-nal que sobreseyó al imputado por lesiones graves por el principio de la duda, al existir testimonios contradictorios, afirmando que no hay elementos probatorios concluyentes sobre la autoría del hecho dañoso y la culpabilidad del demandado.

      - No comparto tal decisión por considerar que un supuesto como el de autos, debe ser resuelto a la luz de los principios de la responsabilidad colectiva y no de la res-ponsabilidad subjetiva porque el moderno derecho de daños, considera que debe prote-gerse al dañado y no al dañador. El daño colectivo se origina en la imposibilidad de su-perar la situación de anonimato y por lo tanto, en la preocupación por no dejar a una víctima sin su resarcimiento. La situación muestra entonces a dos inocentes: uno total ajeno del hecho y además víctima del daño; el otro, el miembro del grupo, inocente a medias, puesto que es meramente sospechado de ser el autor, pero se le atribuye con-creta y positivamente ser, junto con otros, el creador del riesgo. Es entonces, puesto que no se ha probado lo contrario, inocente de la autoría, pero imputable de la peligrosidad. Se trata de un supuesto de “causalidad alternativa o disyuntiva”, donde el daño es atri-buible a una u otra u otras personas de manera excluyente y además, la imputación con base en la “participación” en el riesgo grupal. Hay participación en cuanto todos crean la situación de peligro o riesgo, la que el artículo 1.119 C .C. denomina “participar en la causación del daño”

      - La causalidad alternativa concluye en la responsabilidad de todos, con prescin-dencia de cualquier investigación sobre la culpa, el esquema es, innegablemente, de ín-dole objetivo. Se liberan demostrando que son extraños al grupo, por ende a la relación de causalidad, o bien acreditando que alguien en particular es el causante del daño, no con la prueba de que el demandado, tal a cual miembro, no es el autor, sino con la de-mostración positiva y acabada de la verdadera autoría. Esto equivale a la comprobación de un nexo causal diferente, que ahora quedará anudado entre el hecho de ese individuo identificado y el perjuicio producido.

      - El factor de atribución no es otro que el riesgo creado por la existencia o actua-ción del grupo, hay una mera imputación objetiva, se produce como una extensión de la antijuricidad: el acto ilícito del miembro del grupo causante del daño tiñe de ilicitud, el obrar grupal. No puede verse ilicitud en el obrar de los miembros del grupo, antes de la producción del daño, la ilicitud se origina, precisamente, en la causación del perjuicio y se extiende entonces, al quehacer colectivo que, hasta ese momento era meramente ries-goso.

      - M.I. concluye que: sea cual fuera el factor de imputación que le cabe al agente, daño por su obrar doloso culposo o riesgoso, otra es la situación de los miembros identificados del grupo que responden con base en la imputación a riesgo creado, la que significa que: a ) La liberación no se produce con la prueba de la no auto-ría; b) Responden todos y cada uno, individualmente mientras no descubran al verdade-ro autor; c) El debate sobre la autoría es, por lo normal, un tema que se ventila entre los miembros del grupo y no frente al tercero víctima; d) Este tiene la acción expedita, fun-dada en la extensión de la antijuricidad y la causalidad alternativa, amén de la atribución riesgosa, mientras se mantenga el anonimato; e) No es dable contestar a la víctima “yo no fui”, no tuve culpa o era ajeno al hecho; f) Cabe probar que no integraba el grupo o que el quehacer común era inocente o inocuo (Conf. M.I., J.; “Respon-sabilidad por daños”, T IV, Responsabilidad Colectiva, Bs. As. Rubinzal-Culzoni, 1.999, págs. 61/67).-

      - En el caso concreto de los deportes y el daño colectivo, el autor citado, sostiene que el primer requisito que debe darse es la práctica de una actividad deportiva en grupo o en...