Sentencia nº 32160 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 3 de Marzo de 2011

• Ponente: STAIB, MASTRASCUSA, SERRA
• Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2011
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 32.160

Fojas: 792

En Mendoza, a los tres días del mes de febrero de dos mil once¬ , reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deli-berar para resolver en definitiva los autos Nº 77266 / 32160, caratulados: " GARRO, N.L. c/ COOP. DE VIVIENDA E.M.L. p / D Y P, origi¬narios del Decimo Sexto Juzgado Civil, de la Primera Circunscrip¬ción Judicial, venidos a esta instan¬cia en virtud de los recursos de apelación interpues¬tos a fs. 695 contra la sentencia de fs. 692/694.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs.¬ 722 , quedando los autos en estado de resolver a fs.791 .

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. STAIB, MASTRASCUSA y SERRA .

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del C.P.C., se plantea¬ron las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION

Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO:

1. ) La sentencia de fs. 692 / 694 rechazó la demanda que el sujeto activo había promovido contra la Cooperativa , los responsables de la construcción del Barrio 21 de Julio , ingeniero R.J.L. Y arquitecto R.O.G. y la Municipalidad de Lujan de Cuyo sustentada en que se bajara el precio pactado “ … como consecuencia del menor valor de la vivienda por la existencia de vicios redhibitorios …” estimada en principio en $ 10500, y la acción prevista en los arts. 1646 y 1647 y concs. del C.. Civil “ … en contra de quien resulte haber ejercido las funciones de Director de la obra en la construcción de la vivienda …”, costas .

   A su vez admitió la reconvención planteada por la Coop. de Vivienda , Urbanización y Consumo E.M.L. . contra el actor reconvenido , declarando “ … rescindido el contrato de adjudicación firmado entre las partes , y condenando a este último a restituir el inmueble en el plazo de sesenta días de quedar firme la presente resolución “, con costas a cargo del “ vencido “ en la contienda .

2. ) El decisorio fue recurrido por el Sr. N.G. , a través de su apoderado a fs. 695 quien cuando adjuntó el memorial a fs. 722 / 735 impetró la revocación del mismo en todas sus partes .

   Después de reseñar los aspectos determinantes de la demanda y reconvención, se agravia en primer término de que el a-quo, haya receptado la defensa de prescripción respecto de la acción por “ vicios redhibitorios “ y de la “ ruina de la obra “ fundada en el art . 2166 del C.. Civil basándose en una resolución de primera instancia de un juicio aparentemente similar caratulado: “N. , D.S. c/ Cooperativa de Vivienda G.M.L.. p /D y P” , que fuera revocada por la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil , Comercial y Minas de esta Primera Circunscripción Judicial, donde se estableció que la ejercitada no eran acciones acumuladas - una estimatoria por vicio oculto ( arts. 2164 y sgtes del C.. Civil ) y otra responsabilidad por ruina ( 1646 , Cód. C. ) – sino que la pretensión accionable del demandante tenía por finalidad obtener el resarcimiento del daño que le ha producido la ruina parcial de la vivienda , por los vicios aparentes y ocultos que la misma tenía cuando le fuera entregada por la Cooperativa .Remarca en el contexto de referencia, que no interesa que los vicios que produjeron la ruina fueran aparentes u ocultos , pues la recepción de la obra sin reserva , no libera al locador pues su gravedad es de tal entidad que no puede disculparse por la conformidad del dueño puesto que se trata de una norma imperativa que contradice el criterio sostenido por el juzgador referido a que las normas relativas a evicción y vicios redhibitorios , no son de orden publico .

   En cuanto a la “ legitimación activa para promover la acción “, que el a-quo considera corresponde al comitente de la obra , y pasivamente al constructor , director de la obra y proyectista , sostiene que el caso está tipificado en el art. 1629 del Cód. Civil por tratarse de contratos conexos, donde el pacto comisorio a la “ exceptio doli” puede invocarse si uno de los contratantes no ha cumplido , existiendo además la acción directa en materia de responsabilidad . Esa es la razón – afirma- por la cual se demandó al Ing. LICCIARDO y al Arq. G. y también a la MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO por la falta de servicio de controlar que le correspondía en el caso de autos .D. respecto del Municipio las omisiones que justificarían la “ falta de servicio “ para que funcione la responsabilidad del ente comunal.

   Finalmente y en lo referente a la “ demanda reconvencional admitida con la consiguiente obligación para su mandante de restituir el inmueble “ , sostiene que si bien de acuerdo al contrato de adhesión ( art. 4°) y de “ tenencia precaria “ ( art. 7°) la mora se producía automáticamente por el no pago de dos ( 2) cuotas mensuales , el iudex a-quo no consideró que en la contestación se solicitó la aplicación del art. 954 del Cód. Civil demandado la nulidad o modificación del contrato , al existir una notable desproporción de las prestaciones, dado por el valor que se pretendía cobrar por la vivienda y el precio real de la misma , agravado por las deficiencias constructivas detalladas en la demanda principal . Pone énfasis en que el certificado de deuda de la contadora S.A. indica que la mora se produce a partir de marzo de 1999, o sea con posterioridad a la iniciación de esta demanda que se formalizó el 30 de julio de 1998. Efectúa luego los cálculos pertinentes de la refinanciación que suscribió su representado con la Cooperativa relacionándolo con el dictamen pericial que realizara el ingeniero W.B. en la causa “ Nebot …” donde se estimó el valor de la vivienda en $ 35000 y de acuerdo a lo reclamado por la Cooperativa la vivienda valdría $ 86.498,80 , lo que califica de exorbitante . Pide costas .

3. ) La réplica a los agravios por parte de la MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO , la “ COOPERATIVA DE VIVIENDA , URBANIZACION y CONSUMO E.M.L. “ y el ingeniero RAFAEL LICCIARDO , todos a través de apoderado , se glosan a fs. 740 / 743 ; 744/749 y 752 / 753 , respectivamente . Todas ellas y en las partes que le compete , solicitan el rechazo del recurso interpuesto...