Sentencia nº 11974 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 31 de Mayo de 2011

• Ponente: MARTINEZ FERREYRA, SERRA QUIROGA
• Fecha de Resolución: 31 de Mayo de 2011
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 11.974

Fojas: 630

Expte. 11.974/127.783 caratulado “CASTRO, J.C.C.H.L.L. Y OT por Daños y Perjuicios”

En la Ciudad de Mendoza, a treinta y un días del mes de mayo de dos mil once, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y T., los Sres. Jueces D.. J.E.S.Q. y O.A.M.F. y trajeron a deliberación la causa n° 11.974 caratulada “ Castro, J.C. c/H.L.L. y ot por Daños y Perjuicios ”, originaria del Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 532 por la parte actora, en contra de la sentencia obrante a fs. 514/519.-

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 545/567 expresa agravios el actor, contestos por la citada en garantía a fs. 572/579, por el H.L.C.L. a fs. 582/585 y por Fiscalía de Estado a fs. 588/591. A fs. 597/598 el Sr. Fiscal de Cámara expide su dictamen respecto del planteo de inconstitucionalidad del Artículo. 1.078 del Código Civil y a fs. 614 emite dictamen respecto del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7.198.-

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.F., S.Q. y R.S..-

En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. M.F. DIJO:

1. La sentencia recurrida rechaza la demanda interpuesta por el Sr. J.C.C. en contra del Hospital L.L., D.P., D.A.G., H.M.A.S., G.A.B. y Triunfo Coop. de Seguros Ltda.-

   A fin de llegar a tal conclusión la Sra. Juez a quo analiza la defensa de falta de legitimación sustancial del reclamante, concubino de la Sra. S. delC.R.A., relación esta que conforme la prueba que analiza entiende se tiene por debidamente acreditada.-

   Partiendo de la normativa del Artículo. 1.078 del Código Civil estima no le asiste habilitación al concubino para reclamar el daño moral por la muerte de su concubina, no obstante la jurisprudencia y doctrina que en tal sentido cita y que habilitaría la pretensión del actor, aún cuando en ciertos casos se requiere de una reforma legislativa.-

   Entiende que en el caso de autos el actor debió haber planteado en forma concreta y precisa la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 1.078, de donde al haberlo hecho cuando se interpuso la falta de legitimación, tal pretensión resulta extemporánea, habiendo precluído la etapa procesal oportuna.-

   Entiende que tampoco corresponde analizar la procedencia de la indemnización por daño material, pedido como pérdida de chance en tanto, teniendo presente que la víctima percibía la suma de $400 en calidad de empleada doméstica, es el actor en autos el sustento de su pareja al no haberse invocado en cuanto ayudaba al sostén de ambos la Sra. Rojas, e ignorándose cuánto gana el peticionante, si es propietario, en qué se desempeña, y quién es su empleador.-

2. Que, al fundar su recurso, la parte actora se agravia por la admisión de la defensa de falta de legitimación sustancial activa de su parte, fundado en el artículo 1.078 del Código Civil, el cual ha sido criticado por la jurisprudencia y doctrina que al efecto cita, diciendo que esta normativa viola el principio de la reparación integral contemplado por la Constitución Nacional.-

   Como segundo agravio, sostiene que su planteo no resulta extemporáneo en tanto no existe un momento específico para la introducción de la cuestión federal, no dándose el supuesto de preclusión al no haberse modificado la plataforma fáctica.-

   En tercer lugar, se agravia por el rechazo de su pretensión por daño material ya que en autos se ha acreditado que el reclamante y la víctima estaban unidos por una relación concubinaria de más de quince (15) años, siendo que, al no encontrarse beneficiados con la presunción de los Artículos 1.084 y 1.085 del Código Civil, se ha probado el perjuicio económico sufrido como consecuencia de la muerte de su compañero, tal como entiende surge de las pruebas que analiza.-

   En cuarto lugar, se agravia por el fundamento dado por la sentenciante en tanto no se ha probado el daño cierto, argumentando que también se dan los demás elementos que se requieren para la procedencia de la responsabilidad civil de los demandados.-

3. Por los motivos que allí expone, el Sr. Fiscal de Cámara entiende que, verificados ciertos extremos, debe declararse la inconstitucionalidad del Artículo 1.078 del Código Civil, adoptando igual conclusión y por los fundamentos que expone, respecto del planteamiento de inconstitucionalidad de la Ley 7.198.-

4. Que en atención a que la demanda se rechaza por fundamentos muy diversos respecto de cada una de las pretensiones formuladas en autos, entiendo debo avanzar en el mismo orden de ellos y que prácticamente se corresponden con el orden de los agravios de la actora apelante, aun cuando no fuere el orden lógico que correspondería a la hora de establecer la procedencia de la responsabilidad por daño.-

   Es así que dentro de la primera cuestión a resolver, esto es, la inconstitucionalidad del artículo 1.078 del Código Civil, debe dirimirse si el planteamiento efectuado por el actor a fs. 365/369 resulta extemporáneo, punto sobre el cual debo anticipar mi opinión en respuesta negativa.-

   El Dr. Podetti, en su obra Teoría y Técnica del Proceso Civil y Trilogía estructural de la Ciencia del Proceso Civil (Ediar S.A. Buenos Aires, 1.963, pág. 248), citando las palabras de Chiovenda dice: “entiendo por preclusión la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal, que se produce por el hecho: a) o de no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, como los términos perentorios o la sucesión legal de las actuaciones o de las excepciones; b) o por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad, como la proposición de una excepción incompatible con otra, o la realización de un acto incompatible con la intención de impugnar una sentencia; c) o de haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad (consumación propiamente dicha)”.-

   Por su parte, el Dr. A.E.B., en su obra “Principios Procesales”, (Ed. M., 2.003, Buenos Aires, pág. 116), sostiene El principio bajo examen –al decir de DEVIS ECHANDÍA- tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso, siendo muy riguroso en el procedimiento escrito y relativamente flexible en el procedimiento oral.-

   Se entiende por tal –continúa- la división del proceso en una serie de momentos o períodos fundamentales que algunos autores han calificado como compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período fuera del cual no pueden ser ejercitados y, si se ejecutan, carecen de valor alguno

   .-

   No obstante esta clara apreciación doctrinaria, que sin duda comparto, debe tenerse presente que en el diario actuar en la función jurisdiccional aparecen situaciones tales que el encorsetamiento en rígidas posturas pueden llevar a soluciones disvaliosas al valor de justicia que se persigue, punto frente al cual también la jurisprudencia es ha expedido.

   La Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo del 15 de Agosto de 2.006, in re “Alabar, I. c/ Banco de la Provincia de Jujuy” (La Ley Online) dijo que: “La preclusión produce el efecto de tornar irrecurribles las resoluciones judiciales más no legitima situaciones inconciliables con el orden público, y lo contrario importaría desnaturalizar el proceso judicial hasta convertirlo en un medio apto para convalidar las transgresiones a las normas imperativas. Entonces, el silencio guardado –o la demora, en la especie- por uno de los litigantes frente a la afectación de un derecho indisponible, tendría más virtualidad que un contrato para privar de efecto a las leyes en que se encuentra comprometido el interés general (V. Doctrina de Fallos: 320:1.670 y 1.696)”.-

   Desde esta clara apreciación del más alto tribunal de la Nación, no puedo dejar de tener en cuenta que el instituto de la preclusión tiende a preservar el debido proceso y la seguridad jurídica en los actos procesales que se van cumpliendo y decisiones que el poder jurisdiccional va tomando respecto de las cuestiones que se someten a su decisorio, siendo que en el procedimiento civil, como es el caso de autos, rige al respecto el Principio Dispositivo, mediante el cual las partes pueden expresa o tácitamente disponer de sus derechos que, en este caso, sería la petición de declaración de inconstitucionalidad de una norma.

   Todo ello sin dejar de tener presente que no estamos frente a otro tema, todavía con cierto grado de discusión en doctrina y jurisprudencia, cual es la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una norma, en orden al grado de ataque que al Orden Público la misma pudiera irrogar.-

   Estamos analizando si la cuestión que trae el actor al proceso a fs. 365, prácticamente cuando se estaba concluyendo el período probatorio, puede seriamente calificarse de extemporáneo por haber precluido una etapa procesal, violándose el derecho de defensa de la demandada. En primer lugar tengo presente que al promover la acción el actor funda su pretensión de indemnización de daño moral en la normativa del artículo 1.078 del Código Civil, de donde en modo alguno puede a la parte accionada resultar sorpresivo el encuadramiento legal, cuestionamientos de la doctrina y jurisprudencia que sobre el mismo se han debatido y jurisprudencia profusa existente respecto del planteamiento de la inconstitucionalidad de la norma reseñada. A tal fin que, sin referirse a estas últimas discusiones, se plantea la falta de legitimación por la pretensión del daño moral (punto V de fs. 86 vta., defensa hecha por el hospital demandado, a la cual se adhieren los demás demandados y...