Sentencia nº 194217 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 22 de Diciembre de 2008

• Fecha de Resolución: 22 de Diciembre de 2008
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San salvador de Jujuy, a los 22 días del mes de Diciembre de dos mil ocho, reunidos en dependencias del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, los D.S.D., B.V. y L.O.M., bajo la presidencia del primero, vieron el expediente Nº B-194.217/08, caratulado: “Acción de Amparo: R., N.A. c/ Estado Provincial”.

Luego de la deliberación, el Dr. D. dijo:

Que a fojas 7/12 se presenta N.A.R. en nombre y representación de su hija menor C.Y.R.A., con el patrocinio letrado del Dr. P.M.P., deduciendo acción de amparo en contra del Estado Provincial.

Manifiesta que la ley 3.161 que regula el vínculo (contrato de locación de servicios) de la madre de su hija, la licenciada en psicología M.A.A. con el Estado Provincial, provoca un daño irreparable en los derechos constitucionales de su hija, en tanto a partir del 1º de agosto –seis meses desde su nacimiento- ha dejado de gozar del beneficio de lactancia que le permitía reducir el horario de trabajo de su mamá en una hora. Que dicha situación la coloca en inferioridad de condiciones con una hija o hijo de un empleado privado de nuestro país en tanto los mismos gozan de ese beneficio hasta el año de vida. Que la norma de la ley 3.161 no favorece las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud que establecen como pauta el fomento de la lactancia hasta entrados los dos años de vida. Que por la misma razón solicita se deje sin efecto las guardias pasivas que podrían afectar a la madre de su hija como agente dependiente de la Dirección Provincial de Niñez y Adolescencia, dependiente de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, del Ministerio de Desarrollo Social, Estado Provincial, hasta tanto su hija cumpla por lo menos un año de vida, en tanto de no ser así se pondría en riesgo potencialmente la protección integral de su hija que podría estar separada de su madre hasta 24 horas, para agregar que con la colaboración de toda la familia han evitado que las separaciones pasen de las cinco horas que impone el trabajo en el Estado.

Solicita concretamente se declare la inconstitucionalidad de la ley 3.161 en cuanto se opone a la Protección Integral de su hija, cuyos derechos se generan en la Convención del Niño con rango constitucional de conformidad al artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna Nacional, artículo 15, 16, y 46 de la Constitución Provincial y en la ley Nacional Nº 26.061 y en las leyes provinciales Nº 4.722 y 5.288.

Al relatar los antecedentes manifiesta que el 1º de febrero de 2.007 nació su hija y que a partir del 1º de agosto se ve privada del derecho que tenía a que su mamá se retire una hora antes del trabajo con el fin de amamantarla. Que la ley de contrato de trabajo extiende este beneficio hasta el año de vida, y si bien la misma no es aplicable por regirse su vínculo laboral por el estatuto del empleado público, su aplicación afectaría el derecho constitucional de su hija a tener el mismo trato que un hijo de un empleado que se rige por aquélla, y con ello se estaría afectando el derecho a la igualdad. Que además la recomendación de lactancia de la O.M.S. del 18/05/01 y la Asamblea Mundial de la Salud exhortan a los Estados a promover la lactancia hasta los dos años de vida, citando en su apoyo además la ley provincial Nº 5.288, la ley nacional Nº 26.061 y la Convención del Niño. Afirma que conceder este derecho de rango constitucional constituye no solo el reconocimiento de un derecho de máximo rango de su hija, sino que deriva de una política destinada incluso a disminuir los gastos del Estado previniendo enfermedades.

Que el órgano de protección provincial de los niños es la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, órgano en el cual trabaja la madre de su hija, pero ante nota de solicitud de idéntica petición a la formulada aquí no ha obtenido respuesta positiva.

Que con relación a la guardia pasiva es un período de 24 horas donde el profesional designado queda a disposición absoluta de la línea telefónica 102, y si ocurre alguna emergencia deberá presentarse a trabajar a cualquier hora, en cualquier lugar de la Provincia y hasta tanto se solucione la situación. Agrega que las guardias pasivas cubren a toda la Provincia, generan situaciones de nervios excepcionales y temporalmente indeterminadas dentro de esas 24 horas, constituyendo un riesgo inminente al derecho a la salud de los niños en gestación o lactancia y por ello solicita que se prohíban hasta tanto los niños tengan un año de vida. Afirma que la cantidad y calidad de leche esta directamente vinculada con el nivel de stress y la cantidad de tiempo trabajado y esto tiene enormes connotaciones con enfermedades de los niños y su calidad de vida.

En forma coetánea solicita medida cautelar, la que fue dispuesta por Presidencia de Trámite conforme constancias de fojas 13 (19/08/0) y por la que se ordena al Estado Provincial, Dirección Provincial de Niñez y Adolescencia, restituya a la Licenciada M.A.A. el beneficio de una hora diaria en concepto de lactancia hasta tanto se dicte sentencia. Asimismo se dispuso que el actor en el plazo de 5 días presente certificación de Junta Médica de la Provincia, acreditando la actual lactancia (previa revisación de la madre de la menor Sr. M.A.A., bajo apercibimiento de revocarse la cautelar despachada. Que a fojas 23 se presenta el Dr. Pelazzo manifestando que la Junta Médica se negó a emitir la certificación de lactancia requerida por el Tribunal por lo que agrega certificado expedido por la Dra. I.E.T. del que puede extraerse que el 25-08-08: “La paciente R.C.Y. se alimenta c/ lactancia materna exclusiva”. A fojas 32 Presidencia dispuso requerir de Junta Médica Provincial informe si revisó a la Sra. M.A.A. y en su caso indique causas por la que no dio cumplimiento con lo dispuesto en oficio Nº 227/08 en el plazo de 24 horas, y librado ese oficio a fojas 39 el Departamento Provincial de Reconocimiento Médicos, Junta Médica informa que “la Sra. M.A.A. se presenta en este Depto. el día 22/08/08 a horas 11,10 con el oficio de referencia, verbalmente se le comunica que regrese para su evaluación el día 26-08-08 a horas 8,30 y hasta la fecha no regresó…” Que puesto ello en conocimiento de las partes, la actora a fojas 46 manifiesta que se presentó el día 22/08/08, señalándole la empleada de ventanilla que no podrían recibirla y que volviera el lunes 25/08/08, y ese día se le informó debía volver el 26/08/08, y que ese martes no se apersonó en tanto se vencía el plazo para su presentación y la concurrencia era al solo efecto de obtener la negativa de emitir certificación por escrito, solicitando se le dé el carácter de declaración jurada a esa presentación. Por su parte el Dr. Julio Rodrigo Altea en representación del Estado Provincial –conforme copia juramentada de decreto de designación Nº 667-G-08 obrante a fojas 24/25 interpone reclamo ante el cuerpo solicitando, por los argumentos a los que me remito en honor a la brevedad la revocación de la cautelar ordenada por Presidencia de Trámite a fojas 13.

Conferido traslado de ley (fojas 13) y convocadas las partes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 398 del Código Procesal Civil, en oportunidad de la audiencia conforme consta en acta de fojas 56, comparecieron el Sr. N.A.R. juntamente con su patrocinante Dr. P.M.P. (actora), y el Dr. R.J.A. en representación de la demandada, quien optara contestar demanda por escrito que se agrega a fojas 49/55, oponiéndose al progreso de la acción.

Luego de negar en general y en particular todos y cada uno de los hechos expuestos por la actora, dice de la inexistencia de inconstitucionalidad de la ley 3.161 en cuanto la lactancia se encuentra asegurada a la trabajadora. Que contrariamente a lo sostenido por la actora, la ley 3161 en cuanto regula el régimen de lactancia, no hace mas que reafirmar el derecho constitucional de la maternidad, de los derechos del niño y de la salud, siendo dicha reglamentación justa, equitativa y constitucional. Que la pretensión esgrimida en autos carece de fundamentos jurídicos y de hechos sustentándose en una falsa percepción relatada por el actor, careciendo de los presupuestos que requiere la acción de amparo, hasta el punto que no se acredita daño alguno.

Que la actora sustenta su pretensión en una inexistente violación del principio de igualdad con el sector privado, constituyendo ello una falacia atento al diverso régimen jurídico aplicable, y que de igual modo podría un empleado del sector privado cuestionar la estabilidad impropia de que goza, por violación de idéntico principio, lo que constituye una mera declaración de principios no acreditada en autos.

Agrega que el período de lactancia de seis meses de los empleados públicos –aunque inferior al establecido en el sector privado- asegura y protege en forma suficiente el derecho de amamantamiento del menor resguardando sus derechos a la salud y a la familia. Que la afirmación de que existen normas primigenias que estatuyen un periodo de lactancia superior al semestral otorgado por la norma provincial es falsa. Que la normativa citada por la contraria no constituyen la reglamentación del período de lactancia de la menor, sino tan solo recomendaciones estatuidas en tales normas y no referidas a la reglamentación de la lactancia en el trabajo, sino al período en el que la madre debería alimentar a su hijo con leche materna, variando ello conforme la edad y necesidades del menor. Afirma que los estudios e informes de la Organización Mundial de la Salud fijan como mínimo de lactancia exclusiva (entre ocho y diez veces por día con una duración de 232 segundos cada amamantamiento) durante el primer semestre de vida, posteriormente se recomienda el amamantamiento complementario de la alimentación del niños hasta los dos años máximo, los cuales deben recibir (según la posibilidad de la madre) entre cuatro y seis amamantamientos diarios o bien proveer de leche materna extraída y adecuadamente conservada. Que de lo expuesto surge...