Sentencia nº 92275 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 21 de Diciembre de 2010

• Ponente: NANCLARES, ROMANO
• Fecha de Resolución: 21 de Diciembre de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 92.275

Fojas: 169

En Mendoza, a veintiún días del mes de diciembre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa n° 92.275, caratulada: “SUPERCANAL S.A. C/MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN S/ACC. INC.”.

Conforme lo decretado a fs. 168 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES y segundo: DR. FERNANDO ROMANO.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 10/15, el abogado E.M.V. por SUPERCANAL S.A. interpone Ac-ción de Inconstitucionalidad contra el art. 68 de la Ordenanza Municipal N° 7389/08 dictada por la Municipalidad de Guaymallén en cuanto fija para el año 2008 el Derecho de Ocupación o Utilización del Espacio de Dominio Público, como a las normas con-cordantes que formen parte de la misma ordenanza o de otras dictadas por la Municipa-lidad. Denunciando la violación de leyes federales y de garantías constitucionales como el derecho de propiedad y de libertad de prensa, el derecho de igualdad y el régimen de establecimientos de utilidad nacional.

A fs. 16 se ordena correr traslado de la demanda al Señor Intendente de la Mu-nicipalidad de Guaymallén y al Señor Fiscal de Estado, quienes contestan a fs. 21/24 y 27/29 vta., respectivamente. Ambos solicitan el rechazo de la acción.

Aceptadas y rendidas las pruebas se incorpora el alegato de la parte actora a fs. 148/153 vta., el de la Comuna demandada que luce a fs. 154/157 vta..-

A fs. 159 y vta. obra el dictamen del Señor Procurador General quien postula que se acoja favorablemente la pretensión de la actora.

A fs. 162 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.-

A fs. 167 se llamó autos para sentencia y a fs. 168 se practicó el sorteo definitivo para establecer el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

   1. Posición de la parte actora.

      La parte actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 7389/08 dictada por la Municipalidad de Guaymallén en cuanto fija para el año 2008 el Derecho de Ocupación o Utilización del Espacio de Dominio Público.

      Funda su pretensión con estos argumentos:

      1. La empresa está exenta del pago de tributos municipales en virtud de lo esta-blecido por el art. 39 de la Ley Nacional N° 19.798, aplicable a los servicios comple-mentarios de radiodifusión como lo es la televisión por cable. Entiende así que la orde-nanza controvierte leyes federales y consecuentemente viola el principio constitucional, el principio consagrado por el art. 31 de la Constitución Provincial.

      2. La actividad de radiodifusión se encuentra sujeta a jurisdicción nacional (conf. art. 2 de la Ley 22.285) y en ese contexto se previó la no gravabilidad de uno de los as-pectos de dicho establecimiento (el uso del espacio de dominio público), por lo que la norma impugnada contraviene lo dispuesto por el art. 75 inciso 30 de la Constitución Nacional.

      3. El Título VI de la Ley 22.285 (art. 73 y ss.) prevé un gravamen para la activi-dad de radiodifusión con afectación específica, por lo que el tributo cuestionado genera una múltiple imposición que resulta inconstitucional.

      4. La aplicación del tributo afecta el derecho de propiedad atento que altera el delicado estado financiero de la empresa (concursada desde el año 2000) y viola tam-bién la libertad de prensa en cuanto es un medio de comunicación social.

      5. Ante la hipótesis de considerar inaplicable la Ley 19.798, se generaría una violación a la garantía de igualdad con los restantes medios de comunicación, lo que encuentra amparo en el art.16 de la Const. Nacional.

      6. Invoca los precedentes de este mismo Tribunal en los que se hizo lugar a ac-ciones de inconstitucionalidad similares a la intentada en autos.

      7. Aclara que a través del art. 68 de la Ordenanza que impugna, la Municipalidad reivindica el derecho de percibir cánones como los aquí cuestionados, pero que en aten-ción a las acciones de inconstitucionalidad presentadas por varios contribuyentes, el Concejo Deliberante ordenó al Sr. Intendente Municipal que se abstuviera de emitir bo-letas de tributos a empresas que hubieren planteado su discusión en sede judicial, y que se abriese una instancia de diálogo. A pesar de ello, en el encabezado del art. 68 y en su Inc. C) ratifican y establecen el Tributo que se impugna para televisoras por cable.

   2. Posición de la Comuna demandada.

      La demandada niega que la actora se encuentre legitimada activamente, ya que la Ordenanza N° 7389/2008, que aquí se cuestiona, establece expresamente en su Art. 68, inc. a, que: “…El departamento ejecutivo no debe generar para el presente ejercicio, la emisión de las correspondientes boletas de tributos, montos y vencimientos, destinadas a aquellas empresas que hayan planteado discusión en sede judicial, amparados en la vi-gencia del Art. 39 de la Ley Nacional n° 19.798…en cuanto a eximiciones de tributos de origen municipal.”. Asimismo defiende la constitucionalidad de la norma impugnada.

      Expresa que la empresa accionante carece de interés jurídico en la presente cau-sa, atento a que en cumplimiento de la norma arriba transcripta, no ha emitido boletas ni generado crédito tributario al respecto. En relación a ello, afirma que en caso de querer dejarse sin efecto tal decisión, se lo debería hacer mediante el dictado de una nueva or-denanza en tal sentido, a partir de cuya publicación la actora se encontraría legitimada para impugnarla judicialmente mediante el ejercicio de la pertinente acción, pero que mientras ello no ocurra, resolver sobre la constitucionalidad de la norma aquí impugna-da implicaría resolver sobre una cuestión abstracta.

      Funda en derecho, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas a la actora.

   3. Posición de la Fiscalía de Estado.

      A fs...