Sentencia nº 32203 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 27 de Julio de 2009

• Ponente: MASTRACUSA, STAIB, GARRIGOS
• Fecha de Resolución: 27 de Julio de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 32.203

Fojas: 222

En Mendoza, a los veintisiete días del mes de julio de dos mil nueve reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres Jueces de esta Excma. Terce-ra Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T. trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 179738 (32203) “Fe-noy L.A. c/ F.J.J. p/ desalojo (con excep.contr.alq.)” origina-rios del Décimo Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Pri-mera Circunscripción judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 185 contra la sentencia de fs. 180/181.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó fundar su recurso a la parte demandada a fs.193, lo que se llevó a cabo a fs. 195/201.

Corrido traslado a la actora apelada a fs. 202 contesta los agra-vios a fs206/209, quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.M., S. y G..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resol-ver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I. Contra la sentencia de fs.180/181 que acoge la demanda de desalojo interpuesta por la parte actora, deduce recurso de apelación la de-mandada solicitando se revoque la sentencia de primera instancia.

Luego de un relato de los antecedentes de la causa se agravia por cuanto la sentencia ha entendido que la legitimación sustancial del actor surgía de su carácter de propietario del inmueble, cuando en realidad la acción de desalojo es una acción personal y no real, y en el caso el accionante invocó su carácter de comodante, lo que a su juicio, no se acreditó. Agrega que la carga de la prueba del contrato de comodato correspondía al actor y que de todos modos su parte ha aportado prueba testimonial que desvirtúa la invoca-ción hecha por el accionante.

En segundo lugar se agravia en cuanto la Sra. Juez ha entendido que era necesario que su parte probara someramente su posesión. Estima que ante la falta de acreditación de la relación de comodante- comodatario invoca-da por el actor no hacía falta que su parte realizara intento alguno de probar su posesión. Se refiere a que la interpretación que hace la Sra. Juez a quo no es la correcta y que además ha interpretado erróneamente la jurisprudencia que cita. Señala que la jurisprudencia predominante estima que no es el juicio de desalojo donde deba probarse ni discutirse el derecho a la posesión -o al domi-nio- bastando su sola alegación.

Afirma que no es aceptable que la Sra. Juez a quo haya tenido por probado el préstamo de uso con la testimonial de fs. 83 a la que critica por tratarse de un amigo y ex socio del demandante, y por ser un testigo “de oídas”. Señala que la testimonial ofrecida por su parte, en cambio ratifica los hechos por ella invocados. Afirma que la Sra. Juez de la instancia precedente se equi-voca cuando señala que el carácter de precarista del demandado ha quedado probado con dichas testimonios, ya que los declarantes afirmaron que el de-mandado y su familia ingresaron al inmueble a pedido de su madre pues seña-la que en todo caso lo que ello probaría es una relación que existiría entre otras partes, y no la invocada por el actor.

Corrido traslado al actor apelado contesta a fs.206/209 solicitando el rechazo del recurso por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

II. Se hace necesario aclarar en primer término que la acción de desalojo legislada en el art. 399 del C.P.C. se otorga a favor del propietario, usufructuario y usuario contra el tenedor precario o contra el que no invoque título a la posesión.

La norma señala tanto a los legitimados en forma activa cuanto a los legitimados en forma pasiva, en base a su relación con la cosa (inmueble), calificando la situación en la que cada uno debe estar para verse alcanzado por la acción de desalojo.

Es que esta acción no es meramente una acción contractual. Nó-tese que la jurisprudencia en torno al artículo 399 bis del CPC de Mendoza es conteste en señalar categóricamente que “el poseedor del inmueble no está legitimado para promover la demanda de desalojo cualquiera sea el carácter que invista la persona contra la cual se promueva la misma, ponderando el tex-to legal (art. 399 del C.P.C.) y el adagio a tenor del cual "in claris non es inter-pretatio". (CC4-LS-151-121 y CC3 LS-066-439). Si esto es así un poseedor que otorga el inmueble que posee en comodato no puede utilizar la acción de des-alojo aún cuando demuestre su calidad de comodante

Por ello la argumentación de la apelante implica una falacia toda vez que la propia norma señala cuáles calidades conforman la legitimación ad causam, a saber la de propietario, usufructuario o usuario del inmueble y no otra.

De tal modo es correcta la apreciación de la Sra. Juez a quo en el sentido de que la legitimación sustancial activa del actor está acabadamente probada por su calidad de propietario.

La cuestión de la relación contractual invocada atiende en cambio a la legitimación sustancial pasiva.

En este aspecto, sabido es, que la acción de desalojo procede siempre que se demande a quien ocupa la cosa como precarista, debiendo considerarse...