Sentencia nº 98373 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 29 de Noviembre de 2010

• Ponente: NANCLARES, ROMANO
• Fecha de Resolución: 29 de Noviembre de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 98.373

Fojas: 57

En Mendoza, a veintinueve días del mes de noviembre del año dos mil diez, re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 98.373, caratulada: "CASALE DE GON-ZALEZ M.D. Y OT. EN J: 163.465/32.256 CASALE DE GONZA-LEZ MARÍA DANIELA Y OTS. C/ CONS. DE PROP. VISTALBA COUNTRY CLUB P/ D. Y P. S/ INC.".

Conforme lo decretado a fs. 56 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 20/27 los Sres. M.D. y F.G., por apoderado, plantean Recurso de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia dictada a fs. 555/561 de los autos n° 163.465/32.256, caratulados: "CASALE DE G.M.D. Y OTS. C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS VISTALBA COUNTRY P/ D. Y P." por la Cuarta Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 38 se admite, formalmente, el recurso de Inconstitucionalidad deducido, y se ordena correr traslado a la parte contraria. A fs. 42/46 vta. contesta traslado la contra-ria, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 50/51 vta. corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso intentado.

A fs. 54 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 56 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se desta-can los siguientes:

   Los actores interponen demanda contra el Consorcio de Propietarios del Vistalba Country por la suma de $ 473.471,12 o lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos, dejando a salvo que reconocen culpa concurrente, con fundamento en que fue dejada por su padre en la casa de una amiga, pero que confiaron porque se trataba de un barrio cerrado con seguridad privada donde estaba la madre de la amiga Sra. Elcira San-tamaría, por lo que reconoce un 10% de responsabilidad por la no delegación de la guar-da de la menor. Afirma que el 14 de diciembre de 2004, M. es invitada por la familia M. a jugar a su casa con la hija del matrimonio, M. y otra amiga A.R.D. y le dicen que lleve su bicicleta, siendo dejada por su padre en la casa de la familia Mir a las 16:30 hs. Que las tres niñitas salieron a andar en bicicleta por las calles del barrio y M. tenía prohibido andar hasta la calle de entrada del barrio debido a que la misma es muy peligrosa. Que fueron vistas en el camino de bajada o de entrada al barrio por el Sr. E.M. (vecino colindante a la entrada del country) en el inicio de la bajada al barrio, que les dijo que se corrieran de la calle porque era peligroso. Relata que las tres chicas subieron a sus bicicletas y comenzaron a bajar y la misma pendiente hizo que aumentaran notoriamente la velocidad, perdiendo M. el control de la bici, produciéndose una caída que le ocasionó un golpe en la cabeza que determino finalmen-te su muerte. Que considera que se trata de una situación objetiva de riesgo que implica la cosa (entrada al barrio) para lo cual acompaña una acta notarial realizada junto al agrimensor P. que midió la extensión y desnivel de la entrada de ingreso al barrio, la ausencia de carteles de precaución y/o que prohíban la circulación de peatones u otras similares, y que considera de extrema peligrosidad, ya que no tiene veredas para la cir-culación peatonal ni de bicicletas y una banquina de 70 cm de ancho y que termina en el costado derecho en una pared de piedra. Reclaman daño material, daño psíquico, pérdi-da de chance y daño moral.

   La parte demandada, al contestar, solicita el rechazo de la acción. Sostiene que la menor no tripulaba una bicicleta al momento del accidente, sino que el motivo de su muerte habría sido la caída causada por un tropezón al subirse a su bicicleta. Alega la existencia de la responsabilidad de los padres que dejaron a la niña y a la bicicleta en el barrio pero omitió dejarle un casco protector. De haber llevado casco protector, esa caí-da no habría tenido las consecuencias fatales que tuvo.

   La sentencia de primera instancia rechaza la demanda. Sostiene el a-quo que la calle, es una cosa inerte y la actora sostiene que es riesgosa. No basta que la parte perju-dicada alegue que los daños sufridos por ella se debieron a la intervención de una cosa riesgosa o viciosa, sino que debe probar en forma cierta, cuando se trata de cosas “iner-tes”, justamente el carácter de riesgosa o viciosa. La carga de la prueba de que la calle de entrada al Barrio Privado y su pendiente constituye una cosa riesgosa pesaba sobre la actora y como surge de las constancias del material probatorio rendido, ésta no fue acre-ditada. La demanda debe ser rechazada ya que no se ha probado ni el factor de atribu-ción “riesgo o vicio de la cosa”, ni la relación causal necesaria o adecuada entre la calle y su pendiente y el lamentable resultado de la muerte, elementos que constituyen el de-ber de responder, ya que el deber o carga de probar –que incumbía a la actora- la peli-grosidad de la cosa inerte y su intervención causal en la producción de sus daños, no se ha cumplido, por lo que la pretensión resarcitoria debe desestimarse.

   Dicha sentencia es apelada por los actores y a fs. 555/561, la Cuarta Cámara de Apelaciones rechaza el recurso de apelación y confirma la decisión de primera instancia. Entre los fundamentos de la Cámara se destacan los siguientes:

   - En su recurso, la actora como primer agravio sostiene que resulta equivocado el fallo cuando le impone la carga de acreditar el carácter riesgoso de la cosa, dado que ello no era un hecho controvertido, pues la peligrosidad del camino aparece como un hecho admitido por la accionada, y, por lo tanto, la actora no necesitó probar lo no discutido, no siendo necesario la prueba pericial, ni pedir explicaciones o ampliaciones al agrimen-sor ofrecido en la demanda. Considera por ello resulta dogmática y sin contenido fáctico la afirmación del juzgador cuando sostiene, “que la demandada negó el carácter riesgoso de la calle y produjo prueba”.

   - Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no puede sostenerse que la de-mandada haya admitido el alegado carácter vicioso o riesgoso de la cosa, y ello surge no sólo de la negativa general de lo afirmado en el escrito de demanda, que tanto en los hechos como al derecho invocado, deja consignada la accionada a fs. 128 punto III), sino específicamente del párrafo inserto a fs. 130 donde la accionada, expresamente “niega rotundamente que el camino de entrada al barrio -en donde viven familias con numerosos niños- sea peligroso y, menos aún, que haya sido concausa del lamentable fallecimiento de la menor...”.

   - Ante esta clara negativa, resulta sin base lo sostenido por el apelante y correcta la afirmación del juzgador que, acorde a como el tema queda planteado, se remite a fs. 508 a la doctrina y jurisprudencia uniforme que parte de la premisa, que cuando la víc-tima sufre daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella le incumbe demostrar la existencia de vicio o riesgo, y la relación causal entre uno u otro, y el perjuicio sufrido.

   - Aclarado el punto, y vigente la tarea probatoria a cargo de la actora, cabe tratar el segundo agravio donde a fs. 530 punto b), la apelante se remite a la consideración del fallo que descalifica la versión del accidente que da el consorcio (tropiezo y caída de la niña al intentar subirse a la bicicleta), y acepta la versión de la actora (caída de la niña ya subida a la bicicleta, en su descenso por la calle). Señala la recurrente, que ello significa admitir la relación causal entre el daño y la cosa, y la presunción devenida de tal afir-mación.

   - No se comparte esta conclusión. En efecto, el hecho de que el juzgador haya desestimado la versión que da la demandada del accidente, no significa de acuerdo al desarrollo del razonamiento inserto en la sentencia, forma en que se traba la litis, y pruebas rendidas, que se tenga por admitido y acreditado el carácter riesgoso o vicioso de la cosa alegado por la actora y negado expresamente por la accionada. Justamente, sobre este punto se explaya el fallo a fs. 508 y sgtes. punto c), señalando no acredita la actora el carácter riesgoso de la cosa, lo que deja sin base la interpretación que en el punto en trato pretende sostener la recurrente.

   - El apelante señala, que si bien el camino cumple las normas de diseño geomé-trico de la DNV a la cual se refiere el informe de fs. 120 y las normas administrativas de la Municipalidad y Catastro, la sola presencia de la pendiente evidencia una peligrosidad que si bien no es general, si lo es en relación al sujeto y el medio que usa. Agrega, que aún admitiendo la afirmación de la sentencia -en cuanto no advierte como peligroso al camino de acceso-, si lo es cuando se desplaza una menor y lo hace en bicicleta, y por la pendiente que -aparentemente inofensiva- se convierte en activa producción del evento dañoso, pues su uso por determinado sujeto crea el riesgo. Sostiene que el camino es la causa adecuada del daño, el que por su trazado y demás elementos que lo ornamentan representaron un riesgo para el desplazamiento de la víctima, ocasionando el daño re-clamado.

   - Para responder a este agravio, se debe partir de la base sostenida en la senten-cia, que correctamente impone a la víctima la tarea de acreditar el carácter riesgoso de la cosa inerte, y que ella...