Sentencia nº 31358 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 27 de Febrero de 2009

• Ponente: MASTRACUSA, STAIB, GARRIGOS
• Fecha de Resolución: 27 de Febrero de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.358

Fojas: 474

En Mendoza, a los veintisiete días del mes de febrero de dos mil nueve reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres Jueces de esta Excma. Terce-ra Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T. trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 116721 (31358) “G.C.A. y ots c/ R.C., P.S. y ots por d y p ” originarios del Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Primera Circunscripción judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de ape-lación interpuesto a fs. 413 por la parte actora contra la sentencia de fs.404/408.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó fundar su recurso a la apelante a fs.434, lo que se llevó a cabo a fs.436/442.

Corrido traslado a la parte apelada contesta a fs. 445/446 la de-mandada y a fs. 454/457 la citada en garantía.

A fs. 467468 dictamina el Ministerio Fiscal quedando la causa en estado de resolver a fs.472.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.M., S. y G..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resol-ver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

1. Contra la sentencia de fs. 404/408 que hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta por C.A.G. y Z.B.M. en representación de su hijo menor M.G. se alza a fs. 413 la parte actora.

   En su memorial y luego de un relato de los hechos que se han tenido por ciertos en la sentencia, y los que se ha omitido tomar en considera-ción, se agravia en primer lugar por cuanto la Sra. Juez a quo entiende que la indemnización por incapacidad parcial y permanente incluye el daño por pérdi-da de chance. Estima que la disminución funcional incluye la incapacidad labo-rativa genérica así como la específica y otros daños que hacen a la toda la vida de relación de la víctima.

   Específicamente sostiene que como se trata de una víctima me-nor de edad, la incapacidad específica que depende de la actividad laboral que realiza el damnificado, no puede en el caso mensurarse sino como una pérdida de chance toda vez que al tener el hijo de los recurrentes 16 años de edad, aún no tenía trabajo. Estima que de haberse tratado de una persona activa laboral-mente, se hubiera mensurado la indemnización teniendo en cuenta su salario, y que como no la hay a fin de hacer justicia en la reparación debe tomarse como pauta el salario mínimo vital y móvil. Señala que si tomara en cuenta la fórmula que prescribe la LRT la indemnización alcanzaría unos $84.800, lo que hace verdaderamente injusta e insuficiente la suma establecida en la sentencia que limita la indemnización a $ 20.000.

   Cita doctrina y jurisprudencia.

   Entiende que por ello debió establecerse una suma de reparación por la disminución funcional no inferior a la de $75.000 o lo que el Tribunal con-sidere pertinente conforme a las constancias de autos.

   En segundo lugar se agravia del rechazo del rubro pérdida de chance pues señala que en la sentencia se ha tenido por probado que las se-cuelas que sufre el actor con el paso del tiempo incidirán en sus posibilidades para conseguir trabajo, para rendir en el mismo eficientemente y en conse-cuencia para no terminar meramente subsistiendo de la ayuda de terceros.

   Destaca que en consecuencia no se trata de un daño hipotético sino cierto, pues la chance es la posibilidad de beneficio probable futuro y que en el caso se ha probado el nivel de estudios alcanzado por la víctima, y la inte-rrupción que debió sufrir así como que vive en un mercado laboral extremada-mente competitivo de modo que una mengua en la aptitud física es una pérdida de chance actual que afecta un interés legítimo y tiene el derecho de que se le repare íntegramente.

   Agrega que por ello se solicitó en este concepto la suma de $5.000 tomando como pauta una cuota de una facultad cuyo pago podría de alguna manera permitirle al joven acceder a un título de modo tal que las afec-ciones físicas sufridas no le impidan acceder a ciertas actividades más intelec-tuales, en las que no es necesario superar un examen preocupacional. Destaca que la suma es estimativa y que solicita que el Tribunal la fije prudencialmente.

   En tercer lugar se agravia de la exigüidad del monto fijado como daño moral señalando que la misma no se compadece con las circunstancias del caso y las secuelas que ya ha apuntado precedentemente solicitando se eleve la misma a la suma de $ 18.000

   Finalmente y en cuarto lugar se agravia de la tasa de interés es-tablecida en la sentencia para los gastos médicos señalando que estos montos no han sido fijados a la fecha de la sentencia y que por ello no corresponde aplacárseles el 5% anual desde la fecha del hecho hasta la de la resolución y peticionando se aplique a los mismos la tasa activa del Banco de la Nación conforme a lo dispuesto por la ley 3939 desde cada una de las fechas de los comprobantes y facturas de gastos. Hace reserva de peticionar la inconstitu-cionalidad de la ley 7198 en la etapa de la liquidación.

   A fs. 445/ 446 contesta el recurso la parte demandada solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

   A fs. 454/457 hace lo propio la citada en garantía solicitando igualmente el rechazo del recurso por las razones que allí se predican.

2. Que a fines de su mejor tratamiento corresponde abordar la problemática teórica implicada por el primer y segundo agravios resultando conveniente realizar ciertas precisiones teóricas sobre el daño referido a la in-capacidad sobreviviente y a la pérdida de chance.

   En principio resulta que la incapacidad sobreviniente como daño resarcible comprende aquellas alteraciones funcionales permanentes o prolon-gadas, físicas o mentales que en relación a la edad de la víctima y su medio social impliquen desventajas considerables para su integración laboral, familiar, social, educacional, etc. En la actualidad la incapacidad desde el punto de vista jurídico no sólo debe resarcirse en su aspecto meramente productivo o estático (sólo lo que el hombre se veía privado de producir en su tarea habitual), sino también aquellos aspectos de su capacidad alterados por el mal producido a su integridad psicofísica en su aspecto dinámico, incluyendo en consecuencia manifestaciones cotidianas extralaborativas del sujeto, entre las que se pueden indicar, por ejemplo, su creatividad, su capacidad de autosostenerse en su vida cotidiana, etc. Esto significa no mensurar la incapacidad del sujeto considerán-dolo sólo como un productor de utilidad sino también como un receptor de utili-dad. Igualmente existen otros aspectos de la integridad psicofísica, como la afectación psíquica, estética , sexual, etc, que si bien normalmente se refleja-ran mejor en el concepto de daño moral, pueden tener repercusiones patrimo-niales indirectas, lo que puede requerir incorporarlos dentro del concepto de incapacidad, siempre y cuando no se superpongan resarcimientos por el mismo daño considerado estrictamente en sí mismo. (cfr.Lorenzetti, “La lesión física a la persona, el cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, en Re-vista del Derecho Privado y Comunitario, tomo I “Daños a la persona”, pags. 112 y sigs.).

   La Suprema Corte de Justicia de Mendoza tiene dicho que “A los efectos de la determinación del monto por incapacidad sobreviniente no sólo ha de tenerse en cuenta de qué manera la incapacidad incide en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficio econó-micos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además, de qué manera esa incapacidad gravita en todos los demás as-pectos de la personalidad, tanto en su vida personal como de relación” (SCJ Mza. LS298 - Fs.452) y que “A los fines de resarcir los daños a la integridad física lo que interesa no es la minusvalía en sí misma, sino la concreta proyec-ción de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo a las particularidades de cada caso.”(SCJ Mza. LS311 - Fs.067).

   El resarcimiento de una incapacidad permanente, necesariamen-te como se ha visto absorbe el lucro cesante futuro, esto es la privación de las ganancias a la víctima mientras dure su vida útil.

   Sin embargo existen situaciones de algunos damnificados en las que además de las privaciones concretas que la incapacidad les provoca, pue-de estarse frente a una situación de hecho que permita prever que la víctima –de no ser por la incapacidad provocada por el hecho ilícito- hubiera podido en el curso de su vida laboral incrementar sus ingresos. Esto es a lo que se de-nomina pérdida de la chance”.

   Quien tiene derecho al lucro cesante futuro se encuentra al mo-mento del evento dañoso en el estatus laboral que permite obtener ganancias; en la chance en cambio es previsible que acceda al estatus pero no que de él se deriven necesariamente tales incrementos.” (L., op. Cit.).

   “Con la expresión pérdida de una "chance" (chance es palabra francesa que equivale en español a ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no produci-do, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial (conf. C., "Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de una chance", en Temas de responsabilidad civil. En honor al doctor A.M.M.; p. 23, núm. 10). La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o "chance" determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación...