Sentencia nº 94731 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 17 de Noviembre de 2009

• Ponente: PEREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 17 de Noviembre de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 92

En Mendoza, a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 94.731 , caratulada: "F.S.C. EN J° 161.754/31.153 FERREYRA SILVIA CEFERINA P/ SU HIJO MENOR DE EDAD GUARDIA ABEL ISAIAS C/ AMERICA LATINA LOGIS-TICA S.A. Y OT. P/ D Y P S/ INC. "

Conforme lo decretado a fs. 84 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segunda: DRA. A.K.D.C. y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 27/35 los actores plantean recurso de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia dictada a fs. 554/564 de los autos n° 161.754/31.153, caratulados: "FERREY-RA, SILVIA CEFERINA P/ SU HIJO MENOR GUARDIA ABEL ISAIAS C/ AME-RICA LAINA LOGISTICA SA Y OT. P/ D. Y P.” dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 49 se admite formalmente el recurso deducido y se ordena correr traslado a la parte contraria. A fs. 58/67 vta. contesta la demandada, solicitando el rechazo del re-curso con costas.

A fs. 79/81 corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja hacer lugar al recurso intentado.

A fs. 83 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 84 se deja constancia del or-den de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

A fs. 85 el Tribunal solicita la remisión de los autos Nº 992/03, “FC. C/ PLA-TERO JUAN P/ LESIONES CULPOSAS” al Tribunal de Gestión Asociada. Inter-tanto suspende el plazo para dictar sentencia.

A fs. 91 se ordena regir el plazo suspendido, con lo que la causa queda en estado de resolver.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   1. Constituyen hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

      A fs. 12/20 y modificación de demanda de fs 23 el Dr. R.A.S.-rez en representación de ABEL ISAIAS GUARDIA inicia demanda por daños y perjui-cios contra AMERICA LATINA LOGÍSTICA SA y J.C.P. PALACIO por la suma de $ 753.500 o lo que en más o en menos resulte de las pruebas de autos con más los intereses legales.

      Relata que el 22/9/03 aproximadamente a las 18.00 hs. ocurrió un hecho grave en Guaymallén por el que al menor A.I.G. de 13 años le tuvieran que amputar ambas piernas. Que el menor vive en el B° Circuito Parr M-B, C-2 de Buena Nueva Guaymallén que linda con las vías del ferrocarril con sentido de circulación de Este a Oeste y viceversa, el barrio se encuentra al Sur de las mismas. En el costado Norte existe el B° Estación Buena Nueva que también se encuentra pegado a las vías, el accidente ocurrió mientras el menor se disponía a cruzar de un barrio a otro junto con un amigo, M.V.; que habían estado jugando al fútbol en la canchita que existe en el costado Norte; cruzó primero M. y cuando iba a cruzar el actor, dadas las condiciones del lugar, resbaló y fue atropellado por un tren M-01 locomotora 8414 que circulaba a exceso de velocidad en relación a las condiciones del lugar y sin aviso de su paso. Adjunta tres fotos del lugar. Destaca que no existe ningún tipo de se-guridad o prevención; que los testigos manifestaron que el menor sufrió una caída o resbalón por el estado del lugar. Que el lugar es sumamente transitado por gente que cruza las vías, ya que existen colegios en ambos lados, Escuela Tierra de Huarpes, Es-cuela Salta, F.B.L.. Reclama por gastos en medicamentos y terapéuticos $ 15.000; gastos ortopédicos $ 308.900; incapacidad sobreviniente $ 200.000; tratamiento psicológico $ 9.600; colaboración doméstica o enfermera $ 40.000; daño moral $ 180.000. A fs. 23 en el escrito de modificación de demanda, respecto de los hechos indica: "Atento a que al demandar se expresó que el menor realizaba el cruce de Norte a Sur de las vías, cuando en realidad lo hacía de Sur a Norte, para ir a jugar desde su casa a la "canchita" colindante con las vías y cuando estaba por finalizar es que cae atento al estado del lugar y es atropellado por el tren".

   2. Las pruebas rendidas, en función del aspecto debatido en esta sede, son las siguientes:

      1. Expte. penal N° P-992/03, “PLATERO, JUAN - AVERIGUACION HECHO” - 4° Fiscalía Correccional: A fs. 1/2 en el Acta de procedimiento, el mismo día del hecho declara la testigo presencial Sra. L.A.A.Z., relata: "...se encontraba observando el paso del tren…..había dos menores que se en-contraban jugando muy cerca de las vías y que de repente uno de los menores resbala y es arrollado por las ruedas de uno de los vagones." Al día siguiente, a fs. 13 la misma testigo declara: "….que no sé como sucedieron los hechos solamente lo único que vi que el menor movía sus dos manos como pidiendo auxilio y llamaba a su abuela." A fs. 74/78 el Departamento de Policía Científica informa que el convoy contaba con 51 vagones y a fs. 74 vta. informa: "Teniendo en cuenta los indicios localizados en el te-rreno y último vagón del tren, es posible inferir que en el lugar donde se encontraron las ropas impregnadas con tejido hemático, el peatón habría intentado trepar al tren en-tre los dos últimos vagones, por el lateral derecho de los mismos, cae y es arrollado por el último".

      2. En las actuaciones judiciales es prueba relevante:

      - A fs. 90/91 testimonio de J.G.R., vecino, domiciliado en el mismo barrio de la víctima; relata que volvía de la escuela cuando vio el hecho: “Cuando A. y E. volvían estaban parados al lado de la vía esperando a otros chicos porque iban a jugar a la pelota y en ese momento pasó el tren y el dicente desde su casa vio que estaba parado arriba en una piedra y vio cuando resbaló y cayó debajo del tren……El tren iba pasando a gran velocidad y en ningún momento tocó sirena o silbato (segunda pregunta).

      - A fs. 101 la Inspección ocular realizada 15/5/05, 9.45 hs. Constata que no existe en el entorno ningún tipo de alambrado, puente; que las fotos insertadas en la de-manda se corresponden al lugar del hecho ( fs. 101). El terreno del lugar es pedregoso, hay ripio y yuyos… (fs. 101 vta.). La víctima vive a unos 150 metros del lugar. A unos 400 metros hay una escuela que se llama Tierra de los Huarpes (fs. 102).-

      -A fs. 104/108 el Informe de la Dirección General de Escuelas indica que en Buena Nueva se ubican 3 escuelas.

      - A fs. 305 el testimonio M.E.V. vecino del mismo barrio, relata ".. estábamos en la canchita íbamos caminando con Abel.Vemos que el tren iba muy rápido, esperamos que pasara en un momento me distraje y cuando le voy a poner atención, ya estaba debajo de las ruedas ….” (2 pregunta ). Respecto a la dis-tancia que se encontraba de las vía refiere el testigo a fs. 305 vta. que a unos tres me-tros o un poco más.

      - A fs. 306 testimonio de L.B.C., vecina, respecto del estado del lugar afirma que no está conservado, que hay muchas piedras y yuyos; que es co-mún el cruce de peatones.-

      - A fs. 358 el testigo Sr. R.A.M. trabaja en relación de dependen-cia en la empresa ferroviaria afirma: "…nosotros nos paramos porque venía otro tren de frente que iba de L. a Palmira....Cuando paramos se nos acercó una persona a caballo comunicándonos que habíamos atropellado a una persona…presumimos que este chico se tiene que haber colgado en la parte de atrás, además no lo vi-mos….Veníamos con las luces prendidas tocando bocina …. Al pasar por la estación no vimos a ninguna persona …había buena visibilidad" (2° pregunta). "..veníamos a menos de 20 km (3° ampliación). Reconoce las fotos.

      - A fs. 376/379 Pericia del Ingeniero Electomecánico L.A.S., ratifi-cada a fs. 394. Informa el perito: La velocidad del tren al momento del evento era me-nor a 20 km/h (dato que el perito obtuvo por la observación de formaciones en el lugar, día, hora y características que allí indica). El accidente ocurrió el 22/9/03 a las 18 hs., en circunstancias que un tren de carga compuesto de locomotora y 51 vagones, se despla-zaba desde Palmira - Mendoza - Albardón - San Juan-, cargado de áridos, conducido por J.C.P.P. (fs. 376 vta.).

      El tren iba circulando en el tramo de vía existente entre calle Tirasso y calle M. con sentido de circulación Sur Este a Nor Oeste y, cuando pasaba frente a la manzana B casa 1 del Barrio Estación Buena Nueva (ubicado hacia el Norte de las vías), y la manzana A casa 6 del Barrio Circuito Parr (ubicado al Sur de las vías) ambos de Buena Nueva, G., habían dos menores jugando al costado Norte de las vías; y en momento en que los dos últimos vagones se posicionaban junto a ellos el menor A.G.R. fue arrollado por las cuatro ruedas derechas del último vagón.

      Es evidente que hubo algún accionar del menor que fue la causa de la tragedia, ya sea que haya venido colgado de los laterales del penúltimo vagón y/o haya intentado trepar entre los dos últimos vagones y se haya resbalado y caído con sus dos piernas hacia el interior de las vías donde fue arrollado primeramente por las ruedas derechas del bogie delantero y posteriormente por las ruedas del bogie trasero del mismo lado, pertenecientes al último vagón y/o porque haya ejecutado otra acción imprudente mientras jugaba con su amigo (fs. 376 vta.).

      La formación contaba con locomotora y cincuenta y un vagones, largo aproxi-mado del tren 708,50 metros (fs. 377)… Es imposible que el conductor del mismo pue-da ver con detalle lo que sucede en los últimos vagones (fs. 378).

      Según las constancias labradas el día del hecho (ver fs. 1 vta. y 74 del A.E.V.), los restos humanos se encontraban en el último vagón de la formación. No se pue-de atribuir al tren que sea el vehículo...