Sentencia nº 34330 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 24 de Agosto de 2009

• Ponente: GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 24 de Agosto de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 158

En la ciudad de Mendoza, a los veinticuatro días de agosto de dos mil nueve se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Co-mercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. H.G. y G.D.M., no así la Dra. T.V. de R., por encontrarse en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 84.455/34.330, caratulada: “RICALDE AMELIA ESTER C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPU MENDOZA P/ ACCION DE AMPARO” originaria del Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y M., de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 123/131, por la parte actora y a fs. 132 por los Dres. M.L.N.; S.G., M.G.N. y A.F., contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2008, obrante a fs. 115/117, la que decidió: rechazar la acción de amparo; imponer las costas a la parte ac-tora y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 156, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. G., M. y V. de R..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. En contra de la sentencia obrante a fs. 115/117v., dictada por el sr. Juez del Séptimo Juzgado en lo Civil de Mendoza, apelaron la actora, según se memorial que luce a fs. 123/130 y los dres. M.L.N., S.G., M.G.N. y A.F. (fs. 132).

   El magistrado decidió rechazar la acción de amparo deducida por Amelia Ester Ricalde contra la Municipalidad de Maipú., impuso las costas a la parte actora y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes

   Conforme a la correcta relación de la causa efectuada por el sr. Juez que nos precedió en el juzgamiento, a fs. 19/25 la señora A.E.R. promovió acción de amparo contra la Municipalidad de Maipú, a fin de que se declare la in-constitucionalidad de la ordenanza municipal N° 4.402.-

   Explicó que es titular del comercio que gira bajo el nombre de fantasía La Vega Disco, ubicado en Ruta 50 y calle M., R. delM., Maipú, M. y que desde el mes de junio de 2007 el local funciona los días sábados de 22 a 4,30 horas y los domingos de 21,30 a 4 horas, siendo el día domingo el de mayor afluencia de público.-

   Afirmó que el negocio genera trabajo para 35 familias y que desde su apertura no se han producido hechos de violencia, alteración del orden ni dentro ni fuera del lo-cal, como asimismo que jamás se la ha sancionado dado que ha pagado los impuestos y tasas y cumplido con la normas de seguridad y disposiciones municipales.- Relató que en fecha 5/9/08 se enteró por un vecino de la zona, señor V.V.A., que inspectores de la Municipalidad de Maipú le habían dejado copia de la ordenanza N° 4.402, la que prohíbe a los locales bailables la actividad abierta al público desde las 23 hs. los días domingos hasta los días viernes a las 22 hs.-

   Calificó a la referida ordenanza como una imposición arbitraria que no respeta los derechos adquiridos, viola al derecho a trabajar, el ejercicio del libre comercio, y de discriminatoria.-

   Manifestó que la presente acción la dedujo en el plazo y forma legal toda vez que la misma ha sido incoada dentro de los diez días de conocida la ordenanza en fecha 5/9/08.-

   Señaló que la Municipalidad habilitó el local bailable sin el condicionamiento que ahora le pretende imponer.

   A fs. 39/45 la Dra. S.G., por la Municipalidad de M. contestó a la acción de amparo solicitando su rechazo.-

   Afirmó que la acción resulta improcedente por cuanto existen otros medios ad-ministrativos y judiciales para resolver el planteo de la actora. y que la acción fue inter-puesta extemporáneamente por cuanto la ordenanza le fue notificada el 31/8/08.-

   Asimismo manifestó que no se ha acreditado la arbitrariedad o ilegalidad ma-nifiesta que alega la actora, dado que la ordenanza atacada se dictó en el marco de la normativa vigente, Ley 1079 Orgánica de Municipalidades, Ley 6444 y decreto 2349/07.-

   Declararon los siguientes testigos: P.A. De Blasis (fs. 81); E.E.V. (fs. 91); H.E.S. (fs. 93); F.M.S. (fs. 100).-

2. El magistrado fundó su falló desestimatorio de la acción de amparo en los siguientes términos:

   1. El primer requisito de admisibilidad de la acción de amparo es su oportuna interposición. Según el art. 13 del decreto-ley 2587/75 la acción debe deducirse dentro de los diez días de que el afectado haya tomado conocimiento del hecho, acto u omisión considerados como violatorios de los derechos constitucionales. Dicho plazo es compu-table en días corridos (art. 16 del referido decreto).-

   2. Según acta notarial cuya copia glosa a fs. 15/18, la actora manifestó que le notificaron la ordenanza en fecha 5 de setiembre de 2008. Así también lo afirma ex-presamente en su demanda (fs. 20 vta.), expresando que la acción la dedujo dentro de los 10 días de conocida la disposición.-

   3. La demanda fue presentada en fecha 19 de setiembre de 2.008, o sea a los diez días hábiles de conocida la ordenanza, pero a los 14 días corridos de tal conoci-miento.-

   4. Como ya hemos señalado, el plazo para deducir la acción de amparo es de diez días corridos (arts. 13/16 de la ley de amparo) por lo que en consecuencia, la pre-sente acción ha sido interpuesta extemporáneamente.-

   5. Según la doctrina el plazo para deducir la acción de amparo es un plazo de caducidad y el mismo es de orden público; la acción de amparo importa para los jueces una institución reglada, ya que su tramitación, sustanciación y procedencia sujetan a las normas contenidas en las disposiciones del dec.-ley 2589/75, por lo que el juez no tiene otro camino que obedecer la ley, rechazando la articulada extemporáneamente, pues su conducta sobre el punto está predeterminada por una regla de derecho.-

   6. La acción de amparo debe articularse dentro de los diez días a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que repute viola-torio de sus derechos constitucionales, aclarando el art. 16 que aquel plazo se computa por días corridos.-

   7. La actora sostiene que la ordenanza 4402 no reúne la calidad de acto ad-ministrativo sino que constituye un reglamento interno, por lo que recién al momento que se dicte el acto administrativo (por ej: multa) recién comenzará a correr el plazo para atacar el acto, pero tales argumentos resultan irrelevantes a los efectos de computar el plazo para deducir la acción, dado que la acción de amparo no está limitada a las le-siones o amenazas de un acto administrativo, sino que alcanza a "todo hecho, acción y omisión emanada de la administración pública" (art. 1 decreto-ley 2589/75).-

   8. No es necesario para accionar por amparo que se dicte un específico acto ad-ministrativo referido a un determinado administrado. Si una norma de carácter general (ordenanza) constituye una amenaza de lesión a un derecho constitucional el amparo resulta admisible.-

      I. Dice N.P.S. que "si una ley o norma general es directamente operativa, en el sentido de que no precisa de ninguna otra norma reglamentaria para su aplicación, y produce ya, con su sola promulgación, efectos jurídicos concretos (v.gr., si restringe o produce la pérdida de una facultad o derecho constitucional), la norma en cuestión causa un daño e importa "acto lesivo", a los fines de una acción de amparo. Hay, prima facie, lesión cuestionable por el amparo.

   10. En el caso esto es precisamente lo que ha pretendido la actora: accionar

       contra la norma de carácter general (ordenanza).- Así lo declara expresamente a fs. 20 vta.- Si se ataca una norma legal mediante la acción de amparo, el plazo comienza a correr a partir del conocimiento de la norma, y no a partir de sus efectos.-

   11. La amparista ha confundido el carácter de los plazos, ya que estos eran en días corridos y no en días hábiles, por eso no resultan valederas sus argumentaciones, quien a fs. 103/109 pretende soslayar el vencimiento del plazo para accionar efectuando una distinción entre acto administrativo y reglamento delegado.-

       L. Cualquiera fuese la distinción entre ambas manifestaciones de la voluntad de la administración pública, lo concreto es que la actora dirigió la impugnación contra la ordenanza 4402 y lo hizo extemporáneamente.-

3. La actora apelante fundó su recurso en los términos del memorial articulado a fs. 123/130 el que admite ser así compendiado:

   1. El a-quo parte de una premisa errónea, pues resta importancia a la funda-mental diferencia entre acto jurídico y reglamento municipal; aquél produce efectos ju-rídicos individuales en forma directa, en cambio, éste produce efectos generales (arts. 28 y 104 de la Ley de proc. administ.).

   2. Por tanto, y conforme a la doctrina administrativista, no existen reglamentos para regir un caso concreto; solamente la ley formal puede dictar disposiciones para un caso particular.

   3. Entre los distintos tipos de reglamentos se puede distinguir a los de ejecución o decretos reglamentarios de las leyes, los que tienen por objeto complementar las leyes, estableciendo las normas necesarias para hacer posible y asegurar su ejecución. D. Una ordenanza puede revestir la calidad de acto administrativo o de regla-mento, y lo primero ocurre si reúne la calidad de acto administrativo por producir efec-tos jurídicos individuales en forma directa, es decir si se dirige a persona determinada; lo contrario ocurre cuando la ordenanza precise de una disposición reglamentaria emanada del órgano ejecutivo.

   5. En el caso, la Ordenanza 4.402 reviste la calidad de reglamento según lo de-termina el art. 104 de la LPA. por tratarse de una declaración unilateral del municipio que produce efectos generales y no individuales; es claro igualmente...