Corte en Pleno nº 89169 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 4 de Noviembre de 2009

• Ponente: KEMELMAJER, BÖHM, PEREZ HUALDE, LLORENTE, SALVINI, ROMANO, NANCLARES
• Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 118

En Mendoza, a cuatro días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reuni-da la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 89.169, caratulada: “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN C/MUNICIPALIDAD DE G. CRUZ S/CONFLICTO DE COMPETENCIA".

Conforme lo decretado a fs. 117 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍ-DA KEMELMAJER DE C.; segundo: DR. C.B.; tercero: A.P.H.; cuarto: DR. PEDRO LLORENTE; quinto: DR. H.S.; sexto: DR. FERNANDO ROMANO y séptimo: DR. JORGE NANCLARES.

A N T E C E D E N T E S

A fs.12/17 el Departamento General de Irrigación interpone conflicto de compe-tencia contra la Municipalidad de G.C. y solicita se declare que esa comuna no tiene competencia para actuar en el control técnico de las obras hidráulicas que realiza el Departamento General de Irrigación exigiéndole concretar los estudios de impacto am-biental; igualmente, peticiona se anule las resoluciones administrativas dictadas por el Poder Ejecutivo Municipal que indica en su presentación.

A fs. 18 se ordena correr traslado a la contraria y se da intervención al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 25/28 contesta el Poder Ejecutivo Municipal y solicita el rechazo de la ac-ción deducida.

A fs. 32/34 comparece la Fiscalía de Estado y explica las razones por las cuales se limitará al control de legalidad.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos. A fs. 52 el tribunal fijó una audiencia de conciliación. A fs. 71 el procedimiento se sus-pendió a pedido de las partes por encontrarse en tratativas de conciliación.

Fracasada la instancia no adversarial, debió reconstruirse un expediente venido ad effectum videndi.

A fs. 115/116 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja dirimir este conflicto a favor del municipio.

A fs. 116 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 117 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Cuál es el conflicto de competencia planteado entre el Departamento General de Irrigación y la Municipalidad de G.C.?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA QUE DIO LUGAR A ESTE CONFLICTO.

   Resumo los datos más relevantes que dieron lugar a este conflicto según surgen del expediente administrativo municipal N° 4508/04.

   1. El 12/7/2004 la empresa Hormimac SA hizo una presentación por ante la Mu-nicipalidad de G.C. relativa a la obra de impermeabilización (revestimiento) y unificación de los canales Jarillal y Civit en los barrios M. y Trapiche III; relató que esas obras se ubican en sector urbano e interfieren con otros servicios que están en trámite de solución. La Dirección de Planificación Urbana y Ambiente del municipio dijo que esa obra se había licitado sin presentar el informe ambiental previsto en la Ley 5961 y la Ordenanza 4584/00 por lo que sugirió se emplazara al Departamento General de Irrigación (de ahora en adelante DGI) a presentar la documentación correspondiente a la obra pública de acuerdo a la normativa vigente haciendo constar que en el caso de no presentarse dentro de los 15 días se dispondría la paralización de la obra.

   2. El 28/7/2004, el Intendente emitió la Resolución n° 1505 por la cual emplazó al DGI en el sentido sugerido por el organismo técnico.

   3. El DGI interpuso recurso de revocatoria contra esa resolución; negó compe-tencia al municipio para ejercer ese control; dijo que las facultades sobre las obras hídri-cas le pertenecen en forma exclusiva y excluyente; acompañó copia de la Resolución 109 del 31/3/2000 que regula, en su ámbito, el procedimiento para obtener la declara-ción de impacto ambiental.

   4. El 12/7/2005, mediante Resolución n° 1902, el intendente de G.C. rechazó el recurso interpuesto y emplazó al DGI a presentar la evaluación de impacto ambiental.

   5. El 8/9/2005, funcionarios del Departamento de Planificación Urbana informa-ron que la obra realizada adolecía de una serie de vicios. El 23/12/2005, por Resolución n° 3587, el Intendente impuso una multa de tres mil pesos al DGI y lo emplazó por quince días para que presentara la “evaluación de impacto ambiental correspondiente a la obra denominada Impermeabilización y unificación de los canales J. y Civit”.

   6. Ante el silencio del DGI, mediante Resolución n° 2779, el Sr. Intendente apli-có una multa de $ 6.000 al DGI y lo volvió a emplazar a la presentación de la EIA.

   La resolución fue notificada al DGI quien se presentó al expediente y opuso la defensa de incompetencia. El municipio rechazó la excepción mediante Resolución 89 del 158/1/2007, dictada por el Honorable Concejo Deliberante en ejercicio de la jefatura del Departamento Ejecutivo.

2. POSICIÓN DEL DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN.

   El D.G.I. sostiene que la Municipalidad de G.C. no tiene competencia ni para ejercer el control, ni para imponerle una multa. Argumenta de la siguiente manera:

   1. Históricamente, la legislación de Mendoza ha concentrado la competencia de la materia relativa a las aguas en un único órgano; este modelo de gestión hídrica se mantuvo en la Ley de Aguas de 1884 y en las sucesivas constituciones hasta llegar a la vigente que data de 1916 que otorga el gobierno y administración del recurso hídrico a un solo ente. La solución no es arbitraria ni caprichosa; responde a la necesidad técnica, administrativa y jurídica que impone la naturaleza del bien protegido: el agua, que es una, sin importar dónde se encuentra ni en qué estado; en consecuencia, única debe ser la administración. Además, por ser materia de política de Estado, debe mantenerse fuera de los avatares políticos que suponen los cambios de gobierno. Por eso, el Departamento General de Irrigación está dotado de autonomía y autarquía funcional y financiera. Estos caracteres implican la facultad de darse su propio presupuesto (art. 196 Constitución Mendoza) por lo que G.C. ha dicho que tiene autarquía completa, desde que, incluso, tiene poder impositivo, y J.L., que está dotado, incluso, de funciones políticas. Se trata de un organismo eminentemente técnico y los funcionarios que la in-tegran tienen discrecionalidad técnica.

   2. La Ley 5961, que regula la preservación del ambiente, invocada por el muni-cipio para imponer la multa debe ser analizada a la luz de este sistema constitucional. La ley prevé un procedimiento especial que concluye con una declaración de impacto am-biental (DIA); asimismo, según el ámbito donde se ejecuta la obra o actividad o los al-cances de la misma, declara como autoridad de aplicación al Ministerio de Medio Am-biente, Urbanismo y Vivienda, o a los respectivos municipios.

      El agua es uno de los elementos que conforman el ambiente; de allí que teniendo competencia exclusiva y excluyente el DGI es claro que esa ley no se aplica cuando se trata de obras hidráulicas proyectadas y/o ejecutadas por el DGI. El control pretendido por la municipalidad configuraría una pérdida de autarquía y discrecionalidad técnica otorgada por la Constitución.

      Otras leyes provinciales pretendieron vulnerar la norma constitucional que atri-buye estas facultades al DGI, tales como la Ley 3093, posteriormente derogada, que atribuyó facultades de contralor al Ministerio de Obras y Servicios Públicos sobre las aguas y desagües.

   3. El DGI no dice que las obras que proyecta y ejecuta no deben evaluarse am-bientalmente; por el contrario, afirma que deben evaluarse, pero no por organismos ex-traños al régimen de autarquía constitucional impuesto. Coincide con esta posición la decisión de la sala segunda de esta Corte del 28/9/2005 que declaró inconstitucional la Ley 6965 en tanto, al declarar reserva natural a la zona circundante del embalse artifi-cial, condiciona el uso del sistema hídrico despojando al DGI de las facultades concedi-das por el art. 188 de la Constitución Provincial (La Ley Gran Cuyo 2005-1290).

   4. Según el art. 27 y su anexo de la Ley 5961, corresponde someter al procedi-miento por ella reglado la construcción de acueductos, conducción y tratamiento de aguas y construcción de embalses, presas y diques, quedando tales supuestos sometidos a la jurisdicción del Ministerio del Ambiente. En consecuencia, aún si la obra requiriese una declaración de impacto ambiental, no estaría sometida al municipio sino al Ministe-rio. Está claro pues que la Municipalidad de G.C. es incompetente para tramitar y resolver la causa administrativa en cuestión.-

   5. El DGI ha dictado la Resolución 109/00 que reglamenta en su ámbito el trámi-te de la Declaración de impacto ambiental de obras hídricas por lo que el conflicto está claro a la luz de los precedentes de esta Sala.

3. POSICIÓN DE LA MUNICIPALIDAD DE G.C..

   La Municipalidad de G.C. defiende su posición con argumentos de tipo formal y sustancial.

   1. Desde la perspectiva formal, opone una defensa que titula “falta de agota-miento de la vía administrativa” y dice: La actora inició la vía administrativa deduciendo recurso de revocatoria contra el primer emplazamiento del 28/7/2004. Ese recurso fue resuelto, y debidamente notificado, la actora lo consintió.

      Ante el incumplimiento del emplazamiento, el intendente aplicó una multa el 23/12/2005; la multa fue recurrida y el recurso fue rechazado; la actora tampoco interpu-so el recurso jerárquico, por lo que se trata de un acto firme.

      El solo hecho de haber interpuesto recursos en sede administrativa implica que el conflicto planteado deba ser rechazado desde que si oportunamente, la actora optó por una vía, ahora no puede utilizar la otra; de lo contrario, se toleraría que el ente público se vuelva contra sus propios actos.

   2. ...