Sentencia nº 33469 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 30 de Junio de 2009

• Ponente: VARELA DE ROURA, GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 30 de Junio de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 209

En la ciudad de Mendoza, a treinta de junio de dos mil nueve se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., los Sres. jueces titulares de la misma, D.. H.G., Gla-dys M. y T.V. de R., y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 1792/5/3F caratulada:"Alguacil, C. c/Cesari, M.N. p/Acciones de Filiación”, originaria del Tercer Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuesto por la parte codemandada reconviniente a fs. 149 y por el actor a fs. 151, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007, obrante a fs. 110/144 que hizo lugar a la demanda decla-rando la nulidad del acto jurídico familiar de reconocimiento de filiación paterna reali-zado por el Sr. C.A. respecto de la Srta. J.M.A.. Ordenó la a-quo que no se emita nueva partida de nacimiento en protección de su derecho a la iden-tidad y derecho al uso del nombre y a fin de que la nulidad del reconocimiento alcance los efectos legales que correspondan respecto a derechos hereditarios, alimentarios y demás derechos derivados del parentesco. Autorizó a la accionada a continuar utilizando el apellido Alguacil. Rechazó la defensa de prescripción y la excepción de falta de ac-ción interpuesta por la demandada. No hizo lugar a la demanda reconvencional por daño moral incoada por J.A., impuso las costas y reguló los honorarios profesio-nales.

Habiendo quedado en estado de resolver los autos a fs. 208, se sorteó la causa de conformidad con lo determinado por el art. 140, el que arrojó el siguiente orden de vota-ción: D.. V. de R., G. y M..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es nula la sentencia apelada?

SEGUNDA

¿Si no lo es, es justa?

TERCERA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE R. DIJO:

1. Se elevan estos autos a este Tribunal por haber sido apelada por ambas partes, a fs. 149 y 151 la sentencia de la Sra. Juez del Tercer Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de fecha 3 de diciembre de 2007, obrante a fs. 110/144 que hizo lugar a la demanda declarando la nulidad del acto jurídico familiar de reconoci-miento de filiación paterna realizado por el Sr. C.A. respecto de la Srta. Ji-mena M.A.. Ordenó la a-quo que no se emita nueva partida de nacimiento en protección de su derecho a la identidad y derecho al uso del nombre y a fin de que la nu-lidad del reconocimiento alcance los efectos legales que correspondan respecto a dere-chos hereditarios, alimentarios y demás derechos derivados del parentesco. Autorizó a la accionada continuar utilizando el apellido Alguacil. Rechazó la defensa de prescripción y la excepción de falta de acción interpuesta por la demandada. No hizo lugar a la de-manda reconvencional por daño moral incoada por J.A., impuso las costas y reguló los honorarios profesionales.

2. La sentencia apelada, luego de relatar los hechos planteados en el proceso, determina que en el caso no se ha interpuesto acción de filiación, sino que se reclama la nulidad de un acto jurídico familiar -tal el reconocimiento voluntario de paternidad ex-tramatrimonial- por contener el mismo un vicio del consentimiento –el de error- conco-mitante a su celebración.

   Aclara que el acto de reconocimiento es irretractable pudiendo sólo demandarse su nulidad por vicio en el consentimiento o impugnarlo basado en la ausencia de vínculo biológico de conformidad con lo normado por los arts. 249, 263 y concordantes del C. Civil. Cita también como aplicable al sub judice el art- 1045 del mismo código que de-termina que son anulables los actos jurídicos cuando tuviesen el vicio de error, violen-cia, fraude o simulación.

   Distingue las acciones de impugnación del reconocimiento y la de nulidad del mismo en tanto la primera ataca el nexo biológico y tiende a demostrar su inexistencia y la segunda ataca la validez del acto jurídico del reconocimiento con la consecuencia de hacerlo caer forzosamente, pero no obstaculiza un nuevo acto de reconocimiento válido. Agrega que el error de hecho excusable es causa de nulidad.

   Señala la a-quo que en el sub judice el actor pretende se declare la nulidad del acto jurídico de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial argumentando que en ese momento su voluntad se hallaba viciada por el error al que había sido inducido por la progenitora de J., la Sra. M.C..

   Analiza si se encuentra acreditado el error conforme los dichos del actor y la prueba rendida –absolución, testimonial y acta notarial- y entiende que resulta plausible que quien tiene una pareja estable, como era la de C.A. y M.C. a la época de la concepción de J., crea frente al embarazo, la convicción de ser el padre de la criatura y obre en consecuencia sobre todo si la mujer calla el hecho de haber man-tenido relaciones sexuales con terceros ocultándolo en forma dolosa y permitiendo el reconocimiento de un niño por una persona que no era su padre, aunque se hubiera con-vertido en su marido. Califica a la conducta de la madre como de omisión dolosa provo-cando un error que afectó la voluntad de quien reconoció la paternidad de la menor.

   Estima que el Sr. A. no tomó conocimiento del error hasta el año 2004.

   Por ello tal reconocimiento resulta anulable a los términos del art. 1045 del C.C. sin perjuicio de demostrarse la inexistencia del nexo biológico sobre el que el im-pugnante no tuvo conocimiento cierto al momento del reconocimiento.

   F. consideraciones sobre el derecho a la identidad, manifestando que el mismo no puede quedar librado al arbitrio de otras personas por más que sean o se digan sus padres porque es un derecho que compromete al ser existencial en su totalidad y no sólo el uso de un nombre o un apellido.

   Frente a lo declarado por el actor al absolver posiciones en orden al uso de su apellido, estima que el principio de la verdad biológica y el principio de respeto al dere-cho de la identidad actúan como pilares sobre los que se apoya el régimen de filiación, buscando la norma alcanzar la concordancia entre el vínculo jurídico de la filiación por naturaleza con el vínculo biológico resultante de la procreación mediante un complejo normativo que hasta fija presunciones, aunque admita prueba en contrario.

   Agrega que la disociación entre la voluntad procreacional y la realidad registral filiatoria –entre la verdad biológica y la realidad existencial- ha provocado el camino elegido por el actor para lograr el desplazamiento del estado filial ante la ausencia de nexo biológico.

   Sin embargo, sostiene la a-quo, partiendo de que la identidad de una persona es un proceso que comienza con la concepción y se va construyendo a lo largo de su vida, no se agota con el dato biológico sino que es comprensiva de otros aspectos que integran la personalidad. Acota que es inaplicable las conclusiones del voto mayoritario de la CSJN en el caso E. en el que se debatía la negativa a realizarse las pruebas hemáti-cas, pero en una causa penal, como tampoco el art. 253 del C.Civil y las consecuente presunción en contra de quién se niega a las mismas por no tratarse de una acción de filiación sino de nulidad en la que la prueba biológica no tiene radical importancia.

   Sostiene que desde una perspectiva jurídica la identidad de una persona es abar-cativa del origen biológico sumado a todo lo que contribuye a su proyecto social. Es decir que la identidad tiene un componente estático y un componente dinámico. El nombre y las relaciones familiares son elementos, estático y dinámico, que se in-terrelacionan porque el nombre se instala en una persona de manera permanente acom-pañando el proceso de construcción de la identidad en el ámbito social.

   Por ello entiende que el nombre como atributo de la personalidad es una cualidad inseparable de la persona que permite su individualización dentro de la sociedad acom-pañándola en el proceso de construcción de su identidad social.

   Entiende que en este aspecto entran en pugna derechos de igual jerarquía cons-titucional que sólo podrá ser resuelta por imperio de la prudencia y el principio de pro-porcionalidad entre el derecho a la verdad, a la dignidad humana, el derecho a la identi-dad personal, a la intimidad y el uso del nombre.

   Valorando todo ello sobre la base de dar a cada uno lo suyo y buscando un solu-ción de equidad, entiende que una persona que ha transitado veinte años de su vida con un nombre tiene el derecho a continuar usándolo independientemente que uno de los elementos de su identidad sufra cambios, como en el caso, la identidad biológica.

   Por ello entiende justo el reclamo por la continuidad del uso del apellido paterno que formula el patrocinante de J.A., pues de lo contrario se la dejaría al margen de su propia historia vital. No se violenta el principio de los justos motivos que enuncia el art. 15 de la ley 18248.

   Explica que aunque se haga lugar a la nulificación del acto de reconocimiento, ese acto ha producido efectos durante más de veinte años, por lo que no se puede actuar como si nada hubiera pasado y como si el tiempo transcurrido pudiera borrar la historia de vida de J.M.A.. Cita jurisprudencia que se ha pronunciado autori-zando al hijo que se desplazó del vínculo filiatorio a mantener el apellido del padre im-pugnante y doctrina que señala que así resolviendo no se ocasiona ningún perjuicio al actor. Señala que el tiempo es vital en la resolución de este tipo de conflictos. Sostiene que J.A. ha expresado claramente y con sobrados motivos la opción de con-tinuar el uso del apellido como parte de su propia identidad personal y lo manifestado por el actor al absolver posiciones es de un significativo egoísmo más allá de las razones que le asistan en torno a la nulidad demandada.

   Se pronuncia por la innecesariedad de expedirse sobre la inconstitucionalidad de la prueba...