Sentencia nº 89671 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 10 de Marzo de 2009

• Ponente: PÉREZ HUALDE, ROMANO, KEMELMAJER
• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 116

En Mendoza, a diez días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 89.671, caratulada: "M.S. CAROLI-NA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."

De conformidad con lo decretado a fs.115, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segundo: DR. FERNANDO ROMANO y terce-ra: DRA. A.K.D.C.

ANTECEDENTES

A fs. 9/19 la señorita C.M.S., interpone acción procesal ad-ministrativa contra el Decreto N° 47/2007 que desestimó su pretensión de reconoci-miento de las remuneraciones no percibidas en el período de estabilidad consagrado en la Ley 5811, artículo 56 (ocho meses desde el 01.04.2005, fecha de parto). Reclama también daño moral e intereses y costas.

A fs. 29 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado; quienes contestan a fs.36/37 vta. y 40 y vta., respectivamente, solicitando ambos el rechazo de la demanda.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos acompa-ñados por las partes, obrando a fs.106/107 el de la parte actora; a fs.108/109 y vta., el de la Provincia demandada y a fs.110 y vta. el de Fiscalía de Estado.

A fs.112/113 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone propicia que se haga lugar a la demanda incoada.

A fs. 114 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 115 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribu-nal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

   1. Posición de la parte actora.

      A fs. 9/19 el abogado G.B., en nombre y representación de Caro-lina M.S., interpone acción procesal administrativa contra la Provincia de Mendoza con el objeto de que se declare la nulidad del Decreto 47/2007 por resultar ilegítimo y que se ordene el reestablecimiento del orden jurídico mandando pagar la suma de $ 11.237,86, en concepto de remuneraciones no percibidas en el período de estabilidad consagrado en la Ley 5811 (art. 56), daño moral, más intereses legales y cos-tas. En subsidio sostiene que deberá pagarse la suma de $ 9.531,56 en concepto de re-muneraciones correspondientes al período efectivamente trabajado más el período justi-ficado de antemano por licencia por maternidad (art. 54 Decreto 2361/93).

      Afirma que efectuó el pertinente reclamo a consecuencia que la Administración dejó de pagar sus remuneraciones como médico residente provincial a pesar de estar gozando licencia por maternidad, desconociendo el período de estabilidad que el art. 56 de la Ley 5811 consagra a favor de la mujer embarazada por un plazo de 8 meses a par-tir del parto, y privándola de la cobertura de OSEP. Frente al rechazo por parte del Mi-nisterio de Salud, interpuso recurso de revocatoria que fue admitido formalmente y re-chazado en lo sustancial mediante Resolución 1540/2006. Por ello, agotó la vía admi-nistrativa incoando recurso jerárquico ante el gobernador de la provincia el que conclu-yó con el dictado del Decreto 47/2007 que cuestiona.

      Alega que comenzó el programa de residencias provinciales como médica resi-dente provincial rentada de tocoginecología, el 01-06-2001, por un período de cuatro años, hasta el 31-05-05; que se la consideró personal no permanente y se le liquidaron remuneraciones, con descuentos de agente público; que durante el último año de resi-dencia cursó embarazo, el que finalizó el 01-04-05 con el nacimiento de su hijo; que se le remuneraron sus tareas hasta el 31-05-05 y que finalizó su residencia el 17-10-05; que a lo largo de los años 2004 y 2005, se le otorgaron licencias contempladas en la Ley 5811; que el acto impugnado transgrede las normas constitucionales y las de diversos Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, y se encuentra viciado; y que se le generó un perjuicio moral indiscutible.

      Practica liquidación de las sumas que considera que se le adeudan, funda en de-recho y ofrece prueba.

   2. Posición de la Provincia demandada.

      A fs. 36/37 vta. contesta el representante legal de la Provincia de Mendoza ne-gando en general y en particular los hechos enunciados por la parte actora. Afirma que la situación de la señora M.S. no implicaba que adquiriera el carácter de agen-te público, desde que los médicos incluidos en el Decreto 2361/93, se encuentran ex-cluidos del régimen previsto por la Ley 4872 y de la Ley 5811, cuyos beneficios se re-claman.

      Explica, en cuanto a la labor de perfeccionamiento cumplida con posterioridad al vencimiento del término de la residencia, que se trató de una autorización otorgada con carácter excepcional y tendiente a permitirle la culminación del período de capacitación, el cual, en caso contrario, quedaría trunco. Afirma que esa excepción no implica que la Administración haya adquirido alguna obligación mediante resolución o contrato válido, pues en caso contrario se estarían violentando las disposiciones normativas y presupues-tarias que regían la situación de la actora.

      Ofrece prueba.

   3. Posición de la Fiscalía de Estado.

      A fs. 40 y vta. el Subdirector Coordinador de Áreas de la Fiscalía de Estado comparece y sostiene que en cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legali-dad y custodio del patrimonio F., en orden a la plataforma fáctica controvertida, se limitará al estado de cosas descripto en el responde de Asesoría de Gobierno, a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.

   4. Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

      A fs. 112/113 obra el dictamen del señor Procurador General. R. lo de-cidido por este Tribunal, en pleno, en la causa registrada en L.S. 325-072. Sintética-mente afirma que en dicha oportunidad se resolvió que: a) el juez debe interpretar las normas existentes de modo tal de priorizar, casi con criterio absoluto, la protección del niño por nacer, no sólo a través de meras declaraciones, sino de la concesión de efecti-vos derechos económico-sociales a la madre; b) más allá de que la ley especial prevea o no la protección, lo cierto es que el ordenamiento que rige a los empleados públicos de la provincia dispone que “Desde el momento en que la agente comunique su embarazo gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista”, y que “Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad”; c) la palabra “transitoria” debe extenderse a ambos tipos de suplencia y a toda trabajadora estatal; desde la perspectiva de la protección de un valor superior –la maternidad- no hay razón para distinguir entre una trabajadora pública subrogante o transitoria y otra suplen-te. Ambas deben gozar de la protección; d) aunque la interpretación gramatical de la ley fuese válida, la protección de la trabajadora “suplente” no implica extender la estabili-dad de este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento; por el con-trario, está referido a un aspecto muy específico (la protección de la maternidad) que tiene un rango superior al de la ley; y e) no es posible interpretar y aplicar la ley de mo-do tal que se niegue a la mujer embarazada no sólo el derecho al salario, sino a la obra social; o sea,...