Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 19 de Marzo de 2010, expediente 33.040/2008

• Fecha de Resolución: 19 de Marzo de 2010

Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario”

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97.778 SALA II

Expediente Nro.: 33.040/2008 (J.. Nº 70)

AUTOS: "Z.H.R. Y OTROS c/ TELEFONICA DE

ARGENTINA S.A. s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 19 de marzo de 2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la acción instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 503/509 y fs. 510/517, que merecieran sus respectivas réplicas a fs.521/526 y fs. 527/537. A su vez, la perito contadora apela a fs. 501 los honorarios regulados a su favor, por considerarlos bajos.

La Dra. G.L.C., en su pronunciamiento de fs.

491/497, declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis LCT y, a su vez, rechazó el planteo de inconstitucionalidad de las Actas Acuerdo suscriptas entre FOETRA y Telefónica de Argentina S.A., homologadas por el Ministerio de Trabajo de la Nación,

porque entendió que no era el mecanismo correcto para cuestionar ese tipo de actos,

que son susceptibles de recursos administrativos de impugnación.

Se agravia la parte demandada por los rubros de condena,

porque considera que los incs. b) y c) del art. 103 bis LCT) no son inconstitucionales y que ajustó su conducta a las normas laborales, vigentes y aplicables en la materia.

Apela también la imposición de costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador, por estimarlos altos. Asimismo la representación letrada de la demandada apela por su propio derecho la regulación de honorarios, por bajos.

A su vez, la parte actora cuestiona el rechazo del reclamo por diferencias salariales con fundamento en el carácter remunerativo de las “asignaciones no remunerativas” provenientes de las Actas Acuerdos firmadas entre la demandada y FOETRA. Además, su representación letrada cuestiona, por derecho propio, los emolumentos fijados en la sentencia de grado anterior, por considerarlos reducidos.

Delimitados de tal modo los cuestionamientos sometidos a consideración del Tribunal, y en atención a los términos de los escritos recursivos Expte. N.. 33.040/2008 1

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articulados, se impone examinar en primer término los planteos deducidos por la parte demandada respecto al carácter remuneratorio de los vales alimentarios.

La accionada cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 103 bis LCT que establecía el carácter no remunerativo de los vales alimentarios.

Frente a ello y, tal como lo he sostenido entre otros in re “A., G.N. c/COTOC.I.C.S.A.”. S.. 96.232 del 4/12/08 de esta Sala,

corresponde desestimar los agravios de la demandada Telefónica de Argentina S.A.

porque el dispositivo legal cuestionado en su constitucionalidad se aparta de las previsiones del Convenio Nro. 95 de la OIT.

En efecto, el convenio 95 de la OIT es un tratado de acuerdo al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional” y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno, dejando a salvo -claro está- el principio de primacía de la Constitución.

El art. 1º del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección del salario de 1949 (Nº 95), ratificado por la República Argentina el 24 de septiembre de 1956, establece: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

Al respecto, señala R.M. que “aparece en esta definición (la del art. 1º del convenio precitado) una importante similitud con la del artículo 103 de la LCT, pero a su respecto no puede decirse que una ley puede modificar otra ley dada la posición de superioridad normativa que posee el convenio.

De acuerdo con esto debería reputarse inconstitucional y por lo tanto no válido cualquier dispositivo que, apartándose de la noción amplia que allí se establece,

califica como no remuneratorio una ganancia, bajo cualquier denominación o método de cálculo, que se paga en efectivo, fijada por la legislación nacional debida por un empleador a un trabajador a través de un contrato de trabajo, escrito o verbal, que se corresponde con el trabajo efectuado o que deba efectuar o por servicios prestados o que deba prestar…." (conf. R.M., J., "Cuestiones sobre E.. N.. 33.040/2008 2

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remuneración y prestaciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-

Culzoni, 2004-2, págs. 40 y ss ).

En cuanto al alcance de las previsiones del Convenio Nro. 95

sobre normas tutelares del salario, estimo conveniente precisar que, tal como lo puntualizó el Dr. O.Z. al votar in re "S.S.M. c/ Segar Seguridad S.R.L.

s/ despido" (CNAT, S.V...