Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 23 de Octubre de 2018, expediente CAF 003618/2018/CA002

• Fecha de Resolución: 23 de Octubre de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 3.618/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer respecto de los recursos interpuestos en autos: “Z.R., L.A. c/ EN-M. Interior OP Y V-DNM s/ Recurso Directo DNM”, contra la sentencia obrante a fs. 114/120, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. J.L.L.C. dijo:

1. El señor L.A.Z.R. interpuso acción de revisión judicial contra la disposición SDX nº 198206, del 9 de octubre de 2017, y su confirmatoria disposición 245876, del 11 de diciembre del mismo año, correspondientes al expediente del registro de la Dirección Nacional de Migraciones (DNM) nº 252612/2015, solicitando se revocara la orden de expulsión con prohibición de reingreso por quince (15) años y se reconociera su calidad de residente permanente, con costas. A su vez, requirió que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4, 6, 7, 9 y siguientes del decreto 70/17 (fs.

   2/16).

2. El señor juez de grado rechazó el recurso interpuesto por el señor Z.R. y, en consecuencia, confirmó la disposición SDX nº 198206 y su igual 245876, con costas a la vencida (fs. 114/120).

   Para decidir de ese modo, y con remisión al dictamen de la Sra.

   Fiscal Federal, rechazó la inconstitucionalidad planteada respecto de los artículos 4, 6, 7, 9 y siguientes del decreto 70/17, modificatorio de la ley 25.871. Recordó, asimismo, que para la procedencia de un planteo como el peticionado, resultaba necesario efectuar un sólido desarrollo argumental, con fundamentos suficientes para que pudiera ser atendido. En esa misma línea, refirió que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio del orden jurídico y debe ejercerse sólo cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, o bien cuando se trate de una objeción palmaria.

   A su vez, luego de hacer referencia a lo actuado en sede administrativa, expuso que la actividad de estatal tiene como uno de sus rasgos distintivos su carácter potestativo, es decir, que posee la atribución de imponer conductas obligatorias de modo unilateral por razones de interés público. Teniendo en cuenta los principios que gobiernan la potestad sancionatoria de la Administración, aclaró que esas decisiones –en tanto constituyen actos Fecha de firma: 23/10/2018 Alta en sistema: 25/10/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 1 #31205425#218538342#20181018134031672 administrativos– se encuentran sujetas al control judicial, a efectos de proscribir la prescindencia arbitraria de la ley.

   En este contexto, el a quo consideró que los actos dictados por la Administración cumplimentaban todos y cada uno de los requisitos esenciales del acto administrativo, por lo que no advertía menoscabo alguno respecto de los derechos del accionante, por violación o inobservancia de lo establecido en la normativa procesal administrativa y lo dispuesto por la ley 25.871.

   Se refirió al artículo 29, inciso c), de la ley de Migraciones, y sostuvo que la DNM se había limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previstos como causas impedientes que la habilitan, como autoridad de aplicación, a declarar irregular la permanencia en el país y ordenar la expulsión de un extranjero; esto es: los antecedentes tenidos en cuenta por la autoridad migratoria –procesamiento por el delito de robo agravado por el uso de armas y por la intervención de un menor de edad dictada por el Juzgado Nacional de Menores nº 2, que fuera confirmada por el Tribunal Oral de Menores nº 3–, por haberse visto involucrado en hechos que justificaron su detención e investigación en el orden penal.

   Por otro lado, en lo que respecta a la aplicación de la dispensa, adujo que la misma constituye una facultad discrecional de la DNM y, asimismo, un ejercicio propio de la Administración. En ese sentido, esgrimió que la competencia ha sido asignada a un órgano estatal altamente especializado cuyos actos han de ser controlados por el Poder Judicial en orden a su razonabilidad, sin que esto habilite a los jueces para sustituir el criterio administrativo por el suyo propio.

   Agregó que la Administración había evaluado que la familia del actor residía en el país y que se encontraba próximo a ser padre, pero justificó

   fundadamente que no podía hacerse lugar al trámite excepcional de la dispensa.

   Concluyó que la Administración se había limitado a aplicar una de las causales que obstan al ingreso y la permanencia de los extranjeros en el país sin observarse que hubiera actuado de forma ilegítima o arbitraria.

   Finalmente, aclaró que una vez que se encontrase firme y consentida la sentencia, la Dirección Nacional de Migraciones podría concretar la retención del extranjero, en los términos de lo establecido en los artículos 69 septies, sexto párrafo, y 70 de la ley 25.871.

3. Disconforme con lo resuelto, apelaron el Defensor Público Coadyuvante de la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias –en representación del hijo menor de edad– (a fs.

   121/124vta.) y la Defensora Pública Coadyuvante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación –en representación del señor Z.R.– (a Fecha de firma: 23/10/2018 Alta en sistema: 25/10/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 2 #31205425#218538342#20181018134031672 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 3.618/2018 fs. 126/137vta.), la Dirección Nacional de Migraciones contestó este último recurso a fs. 139/150.

4. El Defensor Público Coadyuvante –en representación del hijo menor de edad del actor– se agravió en relación a que lo decidido afectaba el derecho a la reunificación familiar.

   En primer lugar, manifestó que, contrariamente a lo considerado por el sentenciante, las modificaciones introducidas por el decreto 70/17 a la ley 25.871 afectaron las garantías constitucionales del actor, en virtud de que, por los plazos previstos en la modificación, no era posible valorar adecuadamente circunstancias como la de autos al resolver, como así también para resolver el recurso. Entendió

   que distinto hubiera sido el resultado de aplicarse la ley 25.871 con su decreto modificatorio 616/10.

   Indicó que en autos se había omitido cumplir con la obligación de realizar el control de convencionalidad y garantizar el debido proceso al momento de la valoración de la prueba, dictándose una decisión que tachó como carente de fundamentación.

   Adujo que se debería haber aplicado el artículo 29 inciso c, sin las modificaciones introducidas por el decreto 70/17, por haber tomado conocimiento del auto de procesamiento firme con anterioridad a las modificaciones introducidas.

   En segundo lugar, sostuvo que en el caso se estaba violando el principio de inocencia, por el cual toda persona debe ser considerada inocente hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria firme.

   Por último, entendió que en la sentencia impugnada no se tuvieron en cuenta los límites establecidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a la facultad del Estado de expulsar migrantes, en función de sus vínculos familiares, haciendo caso omiso a la aplicación de la dispensa dispuesta por el artículo 29 in fine de la ley 25.871, en estricto resguardo de los intereses del niño, hijo del accionante. Asimismo, consideró errado interpretar dicha previsión como una facultad excepcional y discrecional otorgada exclusivamente a la DNM.

5. El actor –por intermedio de la Defensora Pública Coadyuvante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación– se agravió en cuanto no se abrió la causa a prueba –ni se la declaró como de puro derecho, permitiéndole eventualmente impugnar dicha decisión–, como así tampoco se valoró

   la prueba documental y testimonial acompañada, ni el informe social, que daban cuenta del arraigo al país y de la situación familiar. Adujo que ello era contrario al ejercicio pleno del derecho de defensa.

   Fecha de firma: 23/10/2018 Alta en sistema: 25/10/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 3 #31205425#218538342#20181018134031672 Indicó, de manera preliminar, que en el caso el hecho motivador de la orden de expulsión era anterior al dictado del decreto 70/17, por lo que éste no debería aplicársele.

   Asimismo, se quejó de que la sentencia recurrida resultaba arbitraria de acuerdo a los lineamientos del Alto Tribunal y que no habían sido analizados los argumentos centrales alegados en su recurso.

   Especificó que no se fundamentó, en la sentencia, los motivos del rechazo de la aplicación al caso concreto del artículo 22 de la ley 25.871, por ser padre de un niño argentino, y el consecuente encuadre de su situación en las previsiones del artículo 62 del mismo cuerpo legal –y no del artículo 29, inciso c–.

   Argumentó que la causal de expulsión –procesamiento– no se encuentra prevista en el artículo 62, por lo que de realizar el encuadre pretendido no debería ser expulsado del país.

   Agregó que tampoco se fundamentó el rechazo de la reunificación familiar planteada como motivo de dispensa prevista, en tanto violaba el principio de razonabilidad de los actos de gobierno. Al fundamentar el agravio, el actor solamente hizo referencia a la dispensa prevista en el artículo 62 in fine, aclarando que si bien había efectuado citas de fallos relativos al artículo 29 in fine, aquellos podían ser aplicados analógicamente a la dispensa prevista en el artículo 62, en el cual la dispensa sería la regla y la excepción su no otorgamiento.

   Manifestó que debía considerarse, a los efectos de efectuar un adecuado test de razonabilidad, la...