ZHENG, MING c/ EN-DNM s/RECURSO DIRECTO DNM

• Número de expediente: CAF 000273/2019/CA001
• Fecha: 13 Junio 2019
• Número de registro: 236857929

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 273/2019 En Buenos Aires, a los días del mes de junio de dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “Z., M. c/ EN – DNM s/ Recurso directo DNM”, contra la sentencia obrante a fs. 132/137 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. J.L.L.C. dijo:

1. El señor J. de primera instancia rechazó el recurso interpuesto por el Sr. M.Z., con costas por no existir méritos para su dispensa.

   Para así decidir, preliminarmente, se refirió a la inconstitucionalidad planteada por la parte actora y señaló que, para la procedencia de tal planteo, resultaba necesario un sólido desarrollo argumental, con fundamentos suficientes para que pudiera ser atendido. Agregó que, de ese modo, debía contener no sólo el aserto de que la norma impugnada causaba un agravio, sino también la demostración de éste en el caso concreto, ya que la impugnación sobre la cual se sostenía que la normativa atacada afectaba garantías constitucionales no resultaba suficiente para ejercer la más delicada de las funciones que fueron encomendadas a un tribunal de justicia, por lo que no cabía formularla sino cuando un acabado examen del precepto conducía a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional invocados.

   Por tales razones, estimó que no se advertía que el Procedimiento Especial Sumarísimo cuestionado en autos hubiera afectado las garantías constitucionales del Sr. Z. para poder ejercer su derecho de defensa en juicio.

   Añadió que, por lo demás, no se podía soslayar que la expulsión del migrante fue dictada al amparo de la ley 25.871 sin las modificaciones introducidas por el decreto impugnado y que el impedimento en cuestión (“Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto”) ya se encontraba previsto en el entonces inc.

   i) del art. 29 de la citada norma y, actualmente, mantiene idéntica redacción pero como inciso k).

   Luego de analizar las constancias del expediente administrativo Nº

   127574/2016, tuvo por acreditado que los actos dictados por la Administración cumplimentaban cada uno de los requisitos esenciales del acto administrativo -en los términos de los artículos 7 y 8 de la ley 19.549-; y sostuvo que no se advertía menoscabo alguno respecto de los derechos de la parte actora, por violación o Fecha de firma: 13/06/2019 Alta en sistema: 21/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33092939#236857929#20190611131609256 inobservancia de lo establecido en la mencionada normativa procesal administrativa y lo dispuesto por la ley 25.871.

   Destacó que en el caso se hallaba verificada la situación puramente objetiva descripta en el art. 29, inc. i), de la ley 25.871 (en su versión vigente al dictado del acto recurrido), en virtud de que el Sr. Z. había manifestado -con carácter de declaración jurada- haber ingresado irregularmente al país en micro proveniente de Brasil, circunstancia que fue tenida en cuenta por la Administración.

   Por otro lado, -con relación a la pretensión de ampararse en la dispensa contemplada en el art. 29, in fine, de la ley de migraciones- estimó que tampoco resultaban suficientes los argumentos expuestos por el migrante respecto a que tiene a su padre radicado en el país, toda vez que no había acreditado en la causa, de forma acabada, los extremos de sus argumentaciones al respecto.

   Concluyó que, por lo expuesto, la resolución impugnada se había limitado a la aplicación de una de las causales que obstan al ingreso y permanencia de los extranjeros en el país.

   Finalmente, aclaró que -una vez que firme y consentida la decisión- la Dirección Nacional de Migraciones podrá concretar la retención del extranjero, en los términos de lo establecido en los arts. 69 septies, sexto párrafo, y 70 de la ley 25.871.

2. Disconforme con lo resuelto, a fs. 138/143 vta., el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, los que no fueron contestados.

   El recurrente, en primer lugar, se agravió de que no se hubiera tratado el planteo de inconstitucionalidad del decreto 70/17, en cuanto dispuso el procedimiento migratorio especial sumarísimo, limitándose el J. de grado a exponer que no se habría demostrado el perjuicio o daño sufrido. Argumentó que resultaba claro que existe daño y vulneración de sus derechos, puesto que la aplicación del procedimiento migratorio especial sumarísimo representaba en sí

   misma una vulneración a principios y derechos consagrados en la Constitución Nacional. Agregó, respecto del punto, que el daño se encuentra en el plazo exiguo en el que debió ser presentado el recurso, lo que vulneraba su derecho de defensa en juicio.

   Manifestó que el decreto en cuestión no se encamina a subsanar la irregularidad documentaria de migrantes que no han cometido ningún delito, sino que se encamina a perseguirlos y expulsarlos. En tal sentido, indico que se dirige a la población migrante con antecedentes penales; es decir, que afecta el derecho penal y, por lo tanto, era inconstitucional su tratamiento por fuera de los canales ordinarios.

   Fecha de firma: 13/06/2019 Alta en sistema: 21/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33092939#236857929#20190611131609256 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 273/2019 Especificó que, en su caso, la retención que deviene de la expulsión decretada se fundamentaba en la infracción al artículo 29, inciso k), de la ley de Migraciones, por haber ingresado al país sin el debido control migratorio, lo que sostuvo que era una falta administrativa que intentó subsanar, y que no se justificaba la aplicación de un procedimiento migratorio especial de carácter sumarísimo, culpando al migrante por no “tener los papeles” que solamente el Estado estaba en condiciones de “dar”.

   Sostuvo que la interpretación efectuada por el Magistrado a quo del artículo 29, inciso i –hoy inciso k–, de la ley 25.871, era contraria a la Constitución Nacional por afectar esa decisión los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad y el principio pro homine como regla de hermenéutica en materia de derechos humanos.

   Adujo, respecto del otorgamiento de las dispensas por reunificación familiar, que no solamente pasaron a ser una facultad discrecional de la D.N.M., sino que ahora solamente son considerados los casos en los que la pena privativa de la libertad fuera inferior a 3 años y en los que el lazo familiar a resguardar sea mixto (es decir, con contraparte argentina).

   Indicó que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias y consiste en aplicar la ley a todos los casos de acuerdo a sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de igualdad absoluta o rígida, sino de igualdad para todos los casos idénticos.

   Por otro lado, se quejó de la falta de apertura a prueba, lo que vulneraría el derecho de defensa del actor.

   Manifestó, en ese sentido, que el J. de grado no había ordenado la prueba informativa requerida a fin de corroborar los aportes del actor al Sistema Previsional, como así tampoco la prueba testimonial a efectos de demostrar su arraigo.

   Solicitó la aplicación de la ley penal más benigna -en referencia a la ley 25.871 antes del dictado del decreto 70/17 y su decreto reglamentario 616/10-.

   Citó jurisprudencia que entendía como aplicable al caso e hizo saber la existencia de un amparo colectivo caratulado “Cels y otros c/ EN s/ amparo”, expte. nº 3061/17, en el cual se había declarado la inconstitucionalidad del decreto 70/17; y, por tal motivo, requirió que no se adoptara decisión definitiva alguna en su contra, en atención al principio de igualdad.

   Finalmente, manifestó que siempre actuó de buena fe, ya que desconocía que se estaba violando normativa alguna, lo que sucedió producto de que personas inescrupulosas lo engañaron.

   Fecha de firma: 13/06/2019 Alta en sistema: 21/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33092939#236857929#20190611131609256

3. A fs. 149/150 vta., el señor F. General en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal emitió el dictamen correspondiente, propiciándose la desestimación del pedido de inconstitucionalidad formulado por la actora.

   Finalmente, a fs. 152, se dispuso que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta.

4. De manera preliminar, debe recordarse que los jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; y esta S., in re: “Scorovich, C.M. c/ E.N. – Mº Interior – DNM – Rel. 1190/11 Ex. 641818 al 641821/78 y otro s/ Recurso directo para juzgados”, del 8/10/2015, entre muchos otros).

5. Ahora bien, previo a adentrarse a resolver los planteos formulados, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos admitió que la determinación de la política migratoria -entendida como todo acto o medida institucional que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio-, es potestad de los Estados, que cuentan con un ámbito de discrecionalidad a tal fin (“V.L.v.P., sentencia del 23/11/2010).

   En sentido concordante, la Corte Suprema de...