Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 2 de Marzo de 2012, expediente 13.962

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2012

Cámara Federal de Casación Penal °

Causa n° 13.962 Zelada, C.L.E. s/recurso de casación”.

Sala III

Reg. Nº 160/12

n la Ciudad de Buenos Aires, a los dos días del mes de marzo del año dos mil doce, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, D.. E.R.R., L.E.C. y R.R.M.,

bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por el Prosecretario de Cámara, Dr. W.D.M., con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 13.962 caratulada “Z., C.L.E. s/ recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público ante esta Cámara, Dr. P.N., del Sr. Defensor Público Oficial, Dr. J.C.S. (h), a cargo de la defensa y del Dr. M.P., por la parte querellante.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó

que debía observarse el orden siguiente: Catucci, R., M..

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La señora Juez Dra. L.E.C. dijo:

PRIMERO

Llega el expediente a conocimiento de esta S. en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 2023/2056 por la defensa, contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal n° 28 de esta ciudad, obrante a fs. 1997/vta. y 1999/2020, que condenó a C.L.E.Z. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal en concurso real con robo agravado por haber sido cometido mediante el uso de arma de fuego,

cuya aptitud para el disparo no ha podido acreditarse (víctima A.F.S., en concurso real con abuso sexual con acceso carnal -reiterado en 1

dos oportunidades, en perjuicio de M.F.P. y de P.V.C.-, en concurso real con robo agravado por haber sido cometido con arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no ha podido acreditarse -reiterado en dos oportunidades- (arts. 12, 29 inc. 3°, 45, 55, 119 tercer párrafo y 166 último párrafo del C.P.); y a la única sanción de veinte años y seis meses, accesorias legales y costas, comprensiva de la referida precedentemente y de la pena de ocho meses de prisión en suspenso y costas, aplicada al nombrado el 9 de septiembre de 2005 por ese mismo Tribunal en la causa n° 2025, por el delito de robo en grado de tentativa, cuya condicionalidad se revocó (arts 27 y 58 del C.P.).

La impugnación fue concedida a fs. 2057/vta,y mantenida a fs. 2070.

Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los efectos de los artículos 465 primera parte y 466 del ordenamiento ritual, el Defensor Oficial solicitó la concesión del recurso de casación (fs. 2073/2083), mientras que el representante del Ministerio Público ante esta Cámara, propició su rechazo(fs.2085/2091).

Celebrada la audiencia prevista por el artículo 468 del código de forma, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

SEGUNDO

1) La defensa encauzó la impugnación en las causales previstas en el artículo 456 del ordenamiento formal, por el rechazo de las nulidades planteadas,

por inobservancia de la ley sustantiva y por falta de fundamentación y arbitrariedad de la sentencia.

A) De las nulidades:

I. Nulidad de la incorporación de prueba fiscal realizada en exceso de las prerrogativas establecidas por la ley adjetiva y por falta de fundamentación.

Precisó la defensa que el agravio se “...ve plasmado en la solicitud de movimientos de llamadas entrantes y salientes de los celulares 154096-5130 y 153192-8882 durante el período comprendido desde el día 10 de abril de 2008,

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hasta la fecha del decreto (fs. 1115) que fue ordenada por la fiscalía de la instrucción en la causa delegada, puesto que esa orden vulnera las disposiciones del arículo 236, segundo párrafo del código adjetivo.”.

Vicio que configura la nulidad de lo actuado en los términos de los artículos 168, segundo párrafo del ordenamiento de rito; 18 de la Ley de Telecomunicaciones y 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Puntualizó que las comunicaciones son inviolables y sólo pueden ser intervenidas por orden de un juez competente; que la ley 19.798 establece la reserva de datos y señala en qué casos las empresas prestatarias pueden brindarlos a requerimiento del Ministerio Público a través de las modificaciones introducidas por las leyes n° 25.873 y n° 25.891; que para la solución del caso debe seguirse la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo “Halabi, E.”, en la cual asimiló la solicitud de los registros de comunicaciones telefónicas a la intervención de su contenido y estableció que el pedido de esa información debe ser efectuado por el juez por auto fundado.

Señaló que en este caso no se dan las circunstancias que, por vía de excepción, otorgan prerrogativas al Fiscal para intervenir comunicaciones telefónicas; funcionario que actúa con competencia acotada pero siempre por auto fundado y con noticia inmediata al juez, bajo pena de nulidad (párrafo incorporado por el art. 7° de la ley 25.760).

Insistió en que los magistrados intentaron desnaturalizar la medida catalogándola como un simple informe ajeno a las reglas procesales invocadas, lo cual, para la defensa no diluye que el dato fue logrado con desconocimiento de prescripciones procesales.

Agregó que el mentado decreto de fs. 1115 carece de una mínima fundamentación conforme los artículos 123 y 236 del ordenamiento formal, y que 3

de lo actuado en la causa hasta ese momento no surgen elementos que justifiquen la diligencia intrusiva.

Puso de manifiesto que “otro punto de vista que podría obtenerse de la sentencia es sobre el consentimiento del presunto titular del derecho afectado, por cuanto al denunciar las supuestas víctimas la sustracción de los aparatos de telefonía celular, y suministrar su numeración, implícitamente podrían haber autorizado a requerir información con aquellas...”.

Indicó que, ese consentimiento no surge de la causa, y no puede inferirse,

pero que “...en última instancia se refiere a los números telefónicos que emprendieron alguna forma de comunicación con las líneas de las damnificadas, y nunca a la identidad de los titulares de cada una de las líneas de quienes entablaron comunicación con aquellas.[...] El eventual consentimiento...no podría abarcar a esos terceros, ni aún cuando estuviesen cometiendo un delito, por cuanto es justamente en el contexto de una investigación criminal que la ley ha exigido precisos recaudos para la orden judicial respectiva, en esta causa ausentes.”.

Para finalizar el punto, acotó que “... puede reconocerse que el hallazgo del chip en el teléfono de una persona aparentemente relacionada con Z., tiene cierto contenido indiciario, pero por sí solo no puede representar una prueba dirimente para consolidar su protagonismo en los episodios de abuso, cuando la conclusión de certeza que se hace surgir de esa constancia se construye sobre la ausencia del órgano habilitado para disponer la medida intrusiva y omitiendo la obligación de fundamentar... lo que provoca la nulidad absoluta de la medida en función del artículo 167, inciso 2° y 168 del CPPN...”.

2) Nulidad de la información brindada por el padre de Z. por inobservancia de lo establecido en el art. 242 del C.P.P.N.

Anunció en este acápite la defensa la invalidez de la diligencia practicada por el Suboficial Escribiente de la P.F.A., H.C., por haber obtenido 4

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ilegalmente un dato aportado por el padre del acusado y por ende alcanzado por la prohibición del artículo 242 del ordenamiento procesal, que censura la posibilidad de declarar en su contra por razones de parentesco.

Aquí apreció otro “...severo defecto de fundamentación de parte del Tribunal en tanto se esgrimen razones que no son válidas para justificar este procedimiento policial...”, y discrepó con el juzgador en cuanto advirtió el carácter inofensivo del aporte de R.A.Z., pues a su ver según se asentó en el acta de fs. 1383 “...la relación que se hace del imputado con los hechos parte de la información que aporta C. surgida de la entrevista que mantiene con el padre de Zelada, donde inmediatamente, ante la similitud del apellido, ‘de lo cual ya fue informado por esta dependencia respecto de C.L.E.Z.’, se procede al cotejo de los sistemas informáticos de la institución, en donde se constata que el entrevistado tiene un hijo que resultó ser el imputado. “.

Según esa secuencia, la defensa considera que la propia repartición policial admite esa correlación entre el entrevistado y el apellido del imputado, lo cual decanta en una actuación contaminada de la prevención a tenor de la normativa citada.

A su vez, la orden emitida por la fiscalía a fs. 1376/1377 de que se realicen investigaciones para identificar a M.G.J. en el domicilio de la calle C. 450, planta baja y a M.D.A., en el de Guardia Nacional 1741, ambos de esta Ciudad, y a sus allegados, de por sí “...conllevaba la posibilidad de que una situación como la que aquí se objeta se presentara, toda vez que estaba dirigida no sólo a identificar a esas personas sino también a sus allegados, para averiguar quién era el portador del celular sustraído a una de las víctimas.

Resultaba presumible, que la persona interpelada fuera allegada a la que se pretendía identificar; por tanto abarcada por la mentada prohibición, de modo tal, que el personal comisionado “...bien podría haber establecido contacto con la propia J. o con un familiar de esta, o bien, en un plano de hipótesis, con alguien allegado a la persona que en definitiva detentara el aparato móvil...”.

Según el defensor, incumbe a este Cuerpo establecer como doctrina que la prohibición del artículo 242 del Código Procesal abarca a “...cualquier aporte de pruebas de cargo para los parientes allí mencionados, mucho menos a partir de una actuación encubierta, y que en el caso concreto... no se tenga en cuenta lo obtenido como consecuencia de la diligencia...