Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III, 23 de Abril de 2019, expediente CAF 58737/2017/CA1

• Fecha de Resolución: 23 de Abril de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III

Poder Judicial de la Nación 58737/2017 YPF SA TF 29419-A c/ DGA s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO Buenos Aires, 23 de abril de 2019.- SH Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 145, contra la sentencia de fs. 102/111, fundado por el memorial de fs. 152/172, cuyo traslado fue replicado por el Fisco Nacional AFIP-DGA a fs. 180/186; y, CONSIDERANDO: I.- Que por la sentencia del 30 de diciembre de 2016 el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó parcialmente la resolución (AD CORI) nº 48/2011, por la que se condenó a la firma exportadora YPF SA al pago de una multa por considerarla incursa en la infracción prevista y penada por el art. 954, apartado 1, inciso c) del Código Aduanero con relación a la declaración comprometida en el permiso de embarque nº 01-

014-EC01-000205P por el que se documentó la exportación para consumo con destino a la República de Chile de petróleo crudo escalante a granel, disponiendo que la conversión a moneda nacional del monto de la multa, debe practicarse al tipo de cambio vigente al momento establecido en el art.

926 del Código Aduanero, ello es, a la fecha de la configuración de la infracción.

Las costas fueron distribuidas en un 25% a cargo de la actora y en un 75% a cargo de la demandada. El tribunal ordenó poner en conocimiento lo resuelto a la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos dependiente de la Procuración General de la Nación, a sus efectos.

Para así decidir, consideró que el exportador se encontraba obligado a declarar el precio y toda otra circunstancia o elemento necesario para permitir la correcta valoración de la mercadería por parte del servicio aduanero, de conformidad con lo dispuesto por el art.

322 del CA, texto vigente al momento de la operación. Puntualizó que la exportadora declaró como precio, exclusivamente el percibido por parte de la firma OIL ENTERPRISES LTD, con quien había celebrado un contrato de compraventa FOS, mientras que la Aduana consideró que ese no resultó

ser el precio percibido por YPF SA como contraprestación por las Fecha de firma: 23/04/2019 Alta en sistema: 26/04/2019 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #30389258#231828673#20190424104624024 mercaderías vendidas, en particular por la falta de inclusión de lo percibido por el contrato swap, celebrado con MORGAN GUARANTY TRUST OF NEW YORK, razón por la que abordó el análisis de la operación comercial.

En orden a ello, destacó que a partir de las constancias agregadas a la causa, es posible tener por acreditado que:

i) se trata de una operación triangulada, en la que intervienen una sociedad vehículo o instrumental constituida en las Islas Caimán, OIL ENTERPRISES LTD- y una entidad financiera en los Estados Unidos de Norteamérica MORGAN GUARANTY TRUST OF NEW YORK; ii) OIL ENTERPRISES LTD constituía para YPF SA una entidad con interés variable, que según ella misma informó a la agencia estadounidense, fue creada con el propósito de estructurar futuras entregas de petróleo suyas.

iii) OIL ENTERPRISES LTD obtuvo los fondos para el pago realizado a YPF SA con motivo del contrato de compraventa FOS mediante la colocación de obligaciones negociables (ON) en el mercado, obteniendo esos títulos una de las máximas calificaciones crediticias posibles (Aaa) por parte de la calificadora de riesgos MOODY’S, en virtud de considerarla un riesgo de grado de inversión por, entre otras cosas, como estaba estructurada la transacción. Sobre el punto recalcó que YPF SA tenía calificación Ba3 para esa misma calificadora de riesgos.

iv) El petróleo vendido teóricamente a OIL ENTERPRISES LTD a un precio fijo pactado en el contrato de compraventa, era luego vendido en el mercado abierto, según lo informó la propia YPF SA a la Securities and Exchange Commission (SEC) de Estados Unidos.

v) Previo a esa venta en el mercado abierto, el petróleo era vendido por OIL ENTERPRISES LTD a MORGAN GUARANTY TRUST OF NEW YORK a un precio fijo, obligándose ésta última a abonar el precio a la firma off-shore contra la entrega del petróleo directamente de YPF SA.

Fecha de firma: 23/04/2019 Alta en sistema: 26/04/2019 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #30389258#231828673#20190424104624024 Poder Judicial de la Nación 58737/2017 YPF SA TF 29419-A c/ DGA s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO vi) La entidad financiera MORGAN GUARANTY TRUST OF NEW YORK (que vendía el petróleo a mercado abierto a un usuario final radicado en la República de Chile luego de comprarlo a precio fijo a OIL ENTERPRISES LTD, es la misma que actuaba de contraparte de YPF SA en el contrato de swap celebrado supuestamente como un típico contrato de cobertura.

A partir de tales circunstancias, concluyó que ha quedado acreditado que la estructuración de la operación le permitió a la firma exportadora mostrar un precio aparente, que no resultaba ser el verdaderamente obtenido por las mercaderías exportadas. Agregó que la operación no había sido genuina, toda vez que OIL ENTERPRISES LTD no sólo no recibía el petróleo crudo, sino que tampoco prestaba real y efectivamente servicio alguno, siendo que el siguiente comprador en esa cadena de ventas sucesivas aparentes resultaba ser MORGAN GUARANTY TRUST OF NEW YORK, que a su vez, intermediaba con el usuario final asentado en Chile. De manera tal que el precio obtenido por MORGAN GUARANTY TRUST OF NEW YORK al vender el petróleo en un mercado abierto a ese usuario final redundaba en exclusivo beneficio de YPF SA, al obligarse la entidad financiera a pagar a la petrolera argentina la diferencia entre el precio fijo y el precio flotante en virtud del contrato de swap. Añadió que, en rigor de verdad, las contrapartes de ese contrato no habían asumido riesgo alguno derivado del precio futuro del petróleo crudo, toda vez que los eventuales pagos netos que debiera afrontar eran compensados por la adquisición del petróleo a precio fijo y su posterior reventa a precio de mercado.

En suma, sobre la base de la falta de veracidad de la operación, tuvo por probado que el precio realmente pagado o por pagar por el petróleo exportado por YPF SA se encontraba conformado también por las sumas percibidas a raíz de los pagos netos efectuados por MORGAN GUARANTY TRUST OF NEW YORK en el marco del contrato swap.

A todo evento, aclaró que, aún de haberse tratado de un típico y genuino contrato de cobertura, las cláusulas que libremente Fecha de firma: 23/04/2019 Alta en sistema: 26/04/2019 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #30389258#231828673#20190424104624024 pactaron las partes en el contrato swap hacían llegar a idéntica conclusión, ya que el activo subyacente era el propio petróleo vendido mediante el contrato FOS.

Desde esa perspectiva, precisó que, a la fecha de registro del permiso de embarque nº 01-014-EC01-000205P, el precio realmente pagado o por pagar no estaba determinado ni era determinable, toda vez que los pagos...