Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 14 de Marzo de 2019, expediente CAF 035117/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Marzo de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

SALA II Expte. nº 35.117/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de marzo de 2019, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “Y.L. c/

EN – DNM s/ Recurso directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs. 70/74 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. L.M.M. dijo:

1. Mediante Disposición SDX n° 076115, del 24/04/18 (fs. 79/81 del expedien-

   te nº 129.296/2017, del registro de la Dirección Nacional de Migraciones –en lo suce-

   sivo, “DNM”–, reservado a fs. 66/vta. de la presente causa), el Director Nacional de Migraciones rechazó el remedio interpuesto contra su similar S DX n° 013609, del 19/01/18 (fs. 37/40 de las citadas actuaciones administrativas), por cuyo intermedio el Director de Control de Permanencia de la Dirección General de Inmigración, ponde-

   rando que el extranjero L.Y., de nacionalidad china, había concretado su ingreso a nuestro país sin someterse al control migratorio, en transgresión a lo dispuesto en el art. 29, inc. k), de la ley 25.871, resolvió: a) Declarar irregular su permanencia en el territorio nacional (art. 1º); b) Ordenar la expulsión de la República Argentina, en los términos del art. 37 de la citada ley (art. 2º); y c) Prohibir su reingreso por el término de cinco años, conforme lo establecido en el art. 63 del mismo cuerpo legal (art. 3º).

2. Disconforme con lo resuelto en sede migratoria, a fs. 2/17 de estas actua-

   ciones, el interesado interpuso el recurso previsto en la ley 25.871, solicitando la revi-

   sión judicial de las decisiones administrativas referidas.

   Por sentencia de fs. 70/74 vta. la Sra. Juez de grado rechazó el remedio inten-

   tado y distribuyó las costas del pleito en el orden causado, en atención a las particula-

   ridades de la cuestión debatida.

   Para así decidir, comenzó por desestimar el planteo de inconstitucionalidad del decreto 70/17, sustentado en la presunta violación de las garantías del debido pro-

   ceso, con remisión a los argumentos vertidos en la resolución dictada con fecha 22/03/18 en la causa nº 86.939/17, en la que compartió los fundamentos del dictamen de la Sra. Fiscal Federal (en especial, los apartados IV.a y V), con la aclaración de que dicho pronunciamiento podía ser consultado en la página web www.scw.pjn.go-

   v.ar.

   Advirtió que las normas de índole procesal son de aplicación inmediata, por lo que el carácter instrumental del procedimiento migratorio especial sumarísimo imple-

   Fecha de firma: 14/03/2019 Alta en sistema: 20/03/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31856978#227958349#20190314174336364 mentado por el decreto cuestionado, autoriza su aplicación a partir de su entrada en vigencia.

   Tras reseñar las disposiciones pertinentes de la ley 25.871 –que regula la ad-

   misión, ingreso, permanencia y egreso de personas del territorio nacional–, concluyó

   que la situación del actor encuadraba en el impedimento previsto en el art. 29, inc. k), del citado cuerpo legal (intentar ingresar o haber ingresado a nuestro país, eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitado), y en tanto la letra de la norma era clara, no cabía sino una interpretación literal de ella, sin que se advirtiera ilegalidad o arbitrariedad en las medidas adoptadas por la DNM, o que no se hubiera seguido el procedimiento migratorio. Observó que la vía recursiva utilizada en autos implica, por parte del Poder Judicial, el control de legalidad, debido proceso y razo-

   nabilidad del acto impugnado (art. 89, ley 25.871).

   Agregó que la dispensa prevista en el art. 29 de la ley 25.871 constituía una facultad discrecional conferida a la DNM que, excepcionalmente, puede utilizar me-

   diante resolución fundada en cada caso particular.

   En otro orden, descartó el planteo de nulidad del acta nº 00079298, labrada el 16/08/17, toda vez que había sido confeccionada por un funcionario público, por lo que sólo podía ser redargüida de falsedad, lo que no se verificaba en la especie.

   Finalmente, autorizó la retención del extranjero, una vez firme o consentido el pronunciamiento, al sólo y único efecto de perfeccionar su expulsión del territorio na-

   cional, en los términos del art. 70 de la ley 25.871. Fijó el plazo de la retención, para materializar la expulsión, en treinta días corridos (conf. art. 70, segundo párrafo, de la ley 25.871, modificada por decreto 70/17), e hizo saber a la DNM que debería dar in-

   mediato conocimiento al Juzgado de la materialización de la retención, detallando la ubicación del alojamiento temporal y la fuerza de seguridad actuante, y que quedaba bajo su responsabilidad el cuidado y preservación de la salud psico-física del reteni-

   do, así como su atención médico-sanitaria.

3. Disconforme con lo resuelto, a fs. 75/96 la parte actora interpuso recurso de apelación y expresó agravios, replicados por su contraria a fs. 100/125.

   Criticó la falta de tratamiento del planteo de inconstitucionalidad del decreto 70/17, dado que la simple remisión efectuada por la sentenciante de grado a otro fallo que no guarda relación con la situación del aquí actor, y a la opinión del Ministerio Público Fiscal –que en nuestro sistema constitucional constituye un órgano extra-po-

   der (art. 120, CN), que no tiene obligación alguna de juzgar sobre la constitucionali-

   dad de las leyes–, implica una privación de justicia.

   Refirió que el decreto apuntado modificó la política migratoria argentina sin intervención del Congreso Nacional, cerrando nuestro país a la inmigración y apar-

   Fecha de firma: 14/03/2019 Alta en sistema: 20/03/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31856978#227958349#20190314174336364 Poder Judicial de la Nación CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

   SALA II Expte. nº 35.117/2018 tándose así del espíritu de la ley 25.871. Señaló que la República Argentina ha sido históricamente un país abierto a la inmigración, y ese criterio se ha sostenido invete-

   radamente en el tiempo, lo que se refleja en su población multiétnica.

   Trajo a colación los argumentos esgrimidos por la Sala V del fuero en la causa nº 3.061/17, a los que se remitió en honor a la brevedad.

   Expresó que el procedimiento migratorio atacado no había sido ideado para habitantes pacíficos y trabajadores que están a derecho, sino para delincuentes, y se instauró en aras de resguardar la seguridad pública, extremos que no concurren en la especie. Sin embargo, bajo ese loable argumento, se extendió la aplicación de esa norma a quienes, como en el caso, no tienen antecedentes penales sino que, por el contrario, resultan ser migrantes vulnerables, cuya única intención es vivir en el país de manera pacífica y legal y trabajar honradamente. Puso en evidencia que el hecho que se le atribuye al aquí actor tiene las mismas consecuencias que un delito gravísi-

   mo, como puede ser un atentado terrorista, cuando es obvio que no puede equipararse ese supuesto al del ingreso a un país absolutamente desconocido desde otro limítrofe, sin ardides ni violencia, y en un medio público de transporte.

   También se agravió en cuanto el decreto 70/17 suprimió los recursos previstos en la ley, y de este modo, la potestad sancionatoria de la Administración quedó sus-

   traída del control judicial. Afirmó que no se trata de una modificación meramente ad-

   jetiva, pues con anterioridad a la reforma a la ley migratoria operada por decreto 70/17, se le permitía al migrante agotar la instancia administrativa a través de los re-

   cursos de reconsideración y alzada (hoy suprimidos), o bien impugnar el acto admi-

   nistrativo en sede judicial en el plazo de treinta días, a través de un proceso de cono-

   cimiento pleno ordinario en un tribunal independiente.

   Concluyó que el nuevo decreto no aparece regulando procedimientos previs-

   tos en la ley, sino que crea uno enteramente nuevo, con plazos tan breves que vulne-

   ran el derecho de defensa y de debido proceso, y limitan la revisión judicial, que de-

   biera ser amplia.

   Remarcó que, con la nueva regulación, las actuaciones pasan a dictar senten-

   cia de manera automática, sin el menor cuidado por las circunstancias singulares del expediente, circunscribiéndose el sentenciante a cumplir un formalismo ritual.

   Por otro lado, criticó las disposiciones del decreto analizado, en tanto estable-

   ce que la detención del migrante, a los efectos de su expulsión, puede solicitarse en cualquier momento del proceso administrativo o judicial, mientras que la ley 25.871 disponía que únicamente es procedente cuando la orden de expulsión se encontrara firme.

   Fecha de firma: 14/03/2019 Alta en sistema: 20/03/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31856978#227958349#20190314174336364 Además, expresó que el citado decreto enerva la revisión judicial respecto a la dispensa a la expulsión por razones humanitarias, de reunificación familiar o auxilio eficaz a la justicia, lo que resulta contrario a la normativa internacional que la Repú-

   blica Argentina ha suscripto en materia de derechos humanos.

   Por último, puso de resalto que el decreto 70/17 vino a modificar la ley de ciu-

   dadanía, al incorporar, a la exigencia de permanencia, el carácter “legal”, a los efectos de obtener la ciudadanía, aun cuando hubiesen transcurrido muchos años de residen-

   cia pacífica en el país, lo que implica una interpretación absoluta y sustantivamente diferente.

   En otro orden, planteó la nulidad del acta que se le hizo firmar mediante un ar-

   did de la DNM, al presentarse voluntariamente en sede administrativa a los efectos de solicitar autorización para trabajar legalmente y de ese modo evitar ser objeto de abu-

   so...