Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 26 de Abril de 2022, expediente CCF 010026/2021/CA001

Fecha de Resolución26 de Abril de 2022
EmisorCamara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

10026/2021

WHATSAPP LLC c/ ESTADO NACIONAL MINISTERIO DE

DESARROLLO PRODUCTIVO COMISION NACIONAL DE

DEFENSA DE LA COMPETENCIA s/APEL RESOL COMISION

NAC DEFENSA DE LA COMPET

Buenos Aires, 26 de abril de 2022.- GA

AUTOS Y VISTOS: la impugnación judicial interpuesta por WhatsApp LLC contra la Resolución-2021-492-APN-SCI#MDP (en adelante, Resolución SCI Nº 492) -dictada por la Secretaría de Comercio Interior (en adelante, S.C.

  1. o la Secretaría) con fecha 14.05.2021 en el expediente administrativo Nº EX-2021-42558303-

    APN-DGD#MDP, caratulado “C. 1767–WHATSAPP INC.

    S/INFRACCIÓN LEY Nº 27.442”-, cuyo traslado fuera contestado por el Estado Nacional mediante la presentación digital del día 25.10.2021; y CONSIDERANDO:

  2. Que el 13 de mayo de 2021, mediante la providencia PV-

    2021-42476130-APN-SCI#MDP, la S.C.

  3. del Ministerio de Desarrollo Productivo instruyó a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, C.N.D.C. o la Comisión) -organismo desconcentrado en la órbita de la referida Secretaría- a fin de que proceda a la apertura de una investigación de oficio con el objeto de analizar las nuevas condiciones de servicio impuestas a los usuarios por parte de Whatsapp Inc. y/o sus controlantes, las cuales, junto a otras prácticas de empresas del mismo grupo económico, podrían configurar una conducta anticompetitiva de abuso de posición dominante en los términos de lo dispuesto en los artículos y de la Ley Nº 27.442.

    Fecha de firma: 26/04/2022

    Alta en sistema: 27/04/2022

    Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

    En razón de ello, la C.N.D.C., como medida previa al traslado previsto en el art. 38 de la mencionada norma, en cumplimiento con lo requerido, incorporó información obtenida del sitio web de Whatsapp Inc. Secciones tituladas “Otras disposiciones”, “Política de privacidad de la plataforma”, “Información legal de WhatsApp”, “Información que recopilamos”, “·Información que tú y nosotros compartimos” y “Cómo trabajamos en conjunto con otras empresas de Facebook”.

    Todo ello referido a la inminente actualización de los términos de servicio y condiciones de privacidad de la aplicación en cuestión.

    Conforme surge de aquellos documentos, resultó que la actualización mencionada implicaba la posibilidad de que las empresas hicieran uso de Facebook como proveedor de tecnología para administrar respuestas en su nombre en el marco de interacciones o mensajes que se mantenían con usuarios de WhatsApp lo cual suponía la posibilidad de Facebook Inc. de procesar esa información.

    Asimismo, se indicó que para proporcionar los servicios ofrecidos por la plataforma en determinadas regiones mediante aplicaciones, funciones, software y sitio web, era necesario que los usuarios aceptaran de forma expresa las “Condiciones del servicio”.

    La Comisión también refirió que, si bien la actualización podía ser aceptada con posterioridad al 15 de mayo de 2021, a partir de aquel día los usuarios no solo recibirían un “recordatorio persistente”

    hasta aceptarla, sino que sufrirían limitaciones en la funcionalidad de la aplicación. En tal sentido, no podrían acceder a su lista de chats y sólo se les permitiría responder llamadas y videollamadas, para finalmente, verse imposibilitados de utilizar el servicio.

    Seguidamente, y a partir de la información recopilada, la C.N.D.C. expresó que la firma Whatsapp Inc. dejó entrever que, como alternativa a la no aceptación de la actualización, los usuarios podrían eliminar su cuenta lo cual implicaría el borrado del historial de Fecha de firma: 26/04/2022

    Alta en sistema: 27/04/2022

    Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

    mensajes, la eliminación del usuario de todos los grupos de WhatsApp y, también, el borrado de las copias de seguridad.

    Además, ponderó que en el mercado de dos o más lados en donde participan F. y sus controladas, particularmente aquellas que prestan el servicio de redes sociales, no tiene lugar una transacción directa entre los grupos de usuarios de la plataforma, sino que se atraen usuarios generando incentivos para que los anunciantes paguen por espacios de publicidad.

    Ello así, sostuvo que debido a la alta penetración de la utilización del servicio de mensajería instantánea en los usuarios en Argentina, existen indicios preliminares de que Facebook goza de una posición dominante en aquellos mercados.

    Luego, realizó una serie de consideraciones a fin de explicitar los potenciales problemas de competencia con relación a la recopilación y al intercambio excesivo e irrazonable de datos.

    Seguidamente, destacó por qué su accionar podría considerarse como un abuso de posición dominante explotativo y exclusorio y,

    finalmente, describió en qué consistía la inminencia del daño al interés económico general.

    Sobre tales bases, y teniendo en cuenta que de las investigaciones realizadas por las respectivas oficinas de defensa de la competencia con sede en Turquía, la República de la India, Alemania,

    Italia y Brasil, se desprende que la actualización de los términos de servicio y condiciones de privacidad de la aplicación WhatsApp implica una modificación de las reglas de intercambio de los datos de los usuarios de dicha aplicación, y su operatividad supone el ejercicio de un mayor poder de mercado por parte de la firma Facebook Inc.

    para procesar información de los usuarios de WhatsApp, la C.N.D.C.

    consideró necesario que la S.C.

  4. dictara una medida de tutela anticipada en los términos de lo dispuesto por el art. 44 de la Ley Nº

    27.442.

    Fecha de firma: 26/04/2022

    Alta en sistema: 27/04/2022

    Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

    En ese orden de cosas y para así dictaminar, sostuvo que del mencionado artículo surge palmariamente el carácter tutelar anticipatorio de las medidas que la Autoridad de Aplicación puede adoptar, el que le confiere la potestad de ordenar aquello que sea más apto para evitar o disminuir una lesión al régimen de la competencia y hacer efectiva la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional (en adelante, C.N.).

  5. Así las cosas, el día 14 de mayo de 2021, la S.C.I.

    compartiendo los términos de la recomendación formulada por la Comisión (a la cual se remitió en honor a la brevedad, considerando que formaba parte integrante de la resolución), habiendo dado la correspondiente intervención a la Dirección General de Asuntos Jurídicos, dictó la Resolución SCI Nº 492/21 que, en lo que aquí nos interesa, resolvió:

    Artículo 1º Ordénase a la filial argentina de Facebook Inc.

    y/o Facebook Ireland Limited y/o Whatsapp Inc. y/o Whatsapp LLC.

    y/o W.I.L. que se abstenga de implementar y/o suspender la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación WhatsApp en la Argentina, por el término de 180 días o hasta la finalización de la investigación que tramita por el presente expediente, lo que suceda primero de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley Nº 27.442.

    Artículo 2º Ordénase a la filial argentina de Facebook Inc. y/o Facebook Ireland Limited y/o Whatsapp Inc. y/o Whatsapp LLC. y/o W.I.L. que se abstenga de intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización mencionada en el Artículo 1º de la presente resolución incluso en los casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley Nº 27.442.

    Artículo 3º Ordénase a la filial argentina de Facebook Inc. y/o Facebook Ireland Limited y/o Whatsapp Inc. y/o Whatsapp LLC. y/o Fecha de firma: 26/04/2022

    Alta en sistema: 27/04/2022

    Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

    35941800#322836591#20220426105158301

    Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

    Whatsapp Ireland Limited que comunique a sus usuarios, a través de la aplicación WhatsApp o mediante el sitio web oficial de la compañía, el texto completo de la decisión a adoptarse en virtud de la presente de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley Nº 27.442.

    Artículo 4º H. saber a la filial argentina de Facebook Inc.

    y/o Facebook Ireland Limited y/o Whatsapp Inc. y/o Whatsapp LLC.

    y/o W.I.L., que el incumplimiento de lo ordenado en los apartados precedentes podrá ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto por el incido d) del Artículo 55 de la Ley Nº 27.442.

    Artículo 5º Comuníquese la presente medida a la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales dependiente de la Agencia de Acceso a la información Pública, organismo descentralizado en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros y al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), organismo descentralizado en el ámbito de la citada jefatura.

    Artículo 6º Considérase al Dictamen de fecha 13 de mayo de 2021, correspondiente a la “C. 1767 -WHATSAPP INC.

    S/INFRACCIÓN LEY Nº 27.442

    emitido por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, organismo desconcentrado en el ámbito de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, que como Anexo IF-2021-42671970-APN-

    CNDC#MDP, forma parte integrante de la presente medida

    .

    Para arribar a tal decisión, la Secretaría señaló que:

    1. La firma Facebook Inc. es un proveedor de sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles que ofrecen redes sociales,

      comunicaciones con el consumidor y funcionalidades para compartir fotos y videos. Asimismo, hizo hincapié en que también proporciona espacio publicitario on line y ofrece la plataforma de red social “Facebook”, las aplicaciones de...

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