Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 19 de Junio de 2018, expediente CAF 000272/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Junio de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

SALA II Expte. nº 272/2012 En Buenos Aires, a los días del mes de junio de 2018, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “W.J.R. c/ EN – Mº Defensa – Emga – Resol. nº 1581/10 382/10 Mº

Def. y otro s/ Proceso de conocimiento”, respecto de la sentencia obrante a fs. 479/486 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. L.M.M. dijo:

1. A fs. 2/52 el Sr. J.R.W. promovió demanda contra el Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Estado Mayor General de la Armada, solicitando la declaración de nulidad absoluta de: a) La Resolución n° 1581/10 mediante la cual el Ministerio de Defensa (en adelante, “MD”), clasificó al nombrado como “No permanece en servicio activo”; b) La Comunicación del 07/12/10, por la que el Jefe del Estado Mayor General de la Armada (en lo sucesivo, “JEMGA”) le notificó dicha clasificación y le indicó que debía iniciar una licencia extraordinaria de seis meses contados a partir del 01/03/11, tras lo cual pasaría a retiro obligatorio; y c) La Resolución JEMGA n° 440/11, que dispuso su pase a retiro obligatorio.

   Además, tachó de inconstitucional la Resolución MD nº 382/10, en cuanto estableció que el personal militar podrá ser considerado para el ascenso hasta un máximo de tres oportunidades consecutivas y que, cumplidas dos de ellas, el MD podrá clasificar al personal militar como “No permanece en servicio activo” (arts. 8º y 9º). En concreto, objetó la creación de una causal de retiro obligatorio no prevista ni admitida por la ley –lo que configura, a su juicio, un exceso reglamentario–, la falta de publicación en el Boletín Oficial, y la aplicación retroactiva.

   También se agravió de la arbitraria y discriminatoria omisión, por parte del Poder Ejecutivo Nacional (de aquí en más, “PEN”), de proponerlo para el ascenso en los años 2008, 2009 y 2010 en orden a acceder al grado inmediato superior de su situación de revista.

   Como corolario de todo ello, solicitó su reincorporación a partir del pase a retiro obligatorio –y las remuneraciones correspondientes, detrayendo lo ya percibido en concepto de haber de retiro–, y asimismo, que se ordenara al PEN enviar su pliego al Honorable Senado de la Nación, requiriendo su acuerdo para la promoción al grado inmediato superior con efecto retroactivo al 31/12/08.

   Finalmente, pidió la reparación de los perjuicios que el proceder estatal ilegítimo le causó, estimando el daño moral sufrido en la suma de $100.000 (pesos Fecha de firma: 19/06/2018 Alta en sistema: 21/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #11241939#208732787#20180613194004115 cien mil) –o lo que en más en menos surgiera de la prueba a producirse–, con más sus intereses.

2. Por sentencia de fs. 479/486 vta. la Sra. Juez de grado rechazó la demanda entablada.

   Impuso las costas íntegramente al actor vencido, en atención al resultado del pleito (art. 68, primera parte, CPCCN).

   Para decidir de ese modo, comenzó por recordar que según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la revisión judicial de los actos administrativos sólo comprende el control de su legitimidad, mas no el de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas.

   Además, puso de resalto que el Alto Tribunal ha sostenido que el estado militar presupone el sometimiento de su personal a las normas de fondo y de forma que estructuran la institución de manera especial dentro del esquema de la administración pública, sobre la base de la disciplina y la subordinación jerárquica, e implica la sujeción al régimen de ascensos y retiros por el cual se confiere a los órganos específicos la capacidad de apreciar la aptitud en cada caso concreto, con suficiente autonomía funcional derivada, en última instancia, del principio cardinal de la separación de poderes.

   Observó que si bien el accionante integraba la nómina de los Capitanes de F. que se proponían al MD para su ascenso al grado inmediato superior, ello no dejaba de ser una propuesta, que aquella cartera no tenía la obligación de aceptar. Por ello, el actor no podía considerarse titular de un derecho subjetivo que le permitiera ascender al grado de Capitán de Navío.

   Bajo tales premisas, la Sra. Juez de grado concluyó que, en el caso, no se advertía que la actuación cumplida en los años 2008 y 2009 por la Sra. Ministra de Defensa con posterioridad a los dictámenes de la Junta de Calificaciones, constituya un vicio en la causa o el procedimiento, sino por el contrario, concretó el ejercicio de una facultad discrecional que no resulta, en principio, justiciable, salvo que mediaren razones de grave o grosera irrazonabilidad.

   Desde esta perspectiva, consideró que el actor no había aportado pruebas que conduzcan al convencimiento acerca de la existencia de un acto discriminatorio fundado en su parentesco con militares que ejercían funciones durante la última dictadura en nuestro país. Al respecto, indicó que las piezas periodísticas que invocaba el accionante en sustento de su postura, así como las declaraciones testimoniales, no alcanzaban, por su subjetividad, para tener por acreditado que la decisión ministerial se hubiera dirigido, en realidad, a discriminarlo de manera inaceptable en ponderaciones Fecha de firma: 19/06/2018 Alta en sistema: 21/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #11241939#208732787#20180613194004115 Poder Judicial de la Nación CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

   SALA II Expte. nº 272/2012 de su persona basadas en lazos de sangre, afinidad política, religión, ni alguna causal de índole personal.

   Por otra parte, respecto a la nulidad de la Resolución MD n° 1581/10, resaltó

   que la clasificación “No permanece en servicio activo”, se fundamentó en que los oficiales superiores a los que se hizo referencia se encontraban encuadrados en lo dispuesto en el art. 9° de la Resolución MD n° 382/10, por haberse cumplido dos de las tres oportunidades en las que el personal militar es considerado para el ascenso, regulación que a su vez se fundamenta en las facultades delegadas en el Ministro de Defensa mediante los arts. 4°, 5°, 6° y 7° del decreto 1736/09.

   A esta altura, la sentenciante de grado descartó la invalidez constitucional de la citada Resolución MD n° 382/10, por considerar que no existió un exceso reglamentario, dado que la facultad de establecer el procedimiento de calificación surge de los arts. 1° y 7° del decreto 1736/09. Remarcó que en los fundamentos de la resolución tachada de inconstitucional se destacó el rol político del MD, distinguiendo la instancia de evaluación de la aptitud del personal militar que realizan las Fuerzas Armadas, de la intervención del MD como principal asesor del PEN en los asuntos de cartera, consistente en la determinación de la necesidad y oportunidad de las propuestas de ascensos de dicho personal al C. en Jefe de las Fuerzas Armadas, en el marco de sus funciones privativas atribuidas por la Constitución Nacional.

   Por otra parte, entendió que la facultad de clasificar al personal como “No permanece en servicio activo” luego de dos oportunidades prevista en el art. 9° de la Resolución MD nº 382/10 –como se verificó respecto al actor– tampoco aparecía irrazonable o arbitraria.

   Y también desechó el argumento relativo a la aplicación retroactiva de la resolución impugnada, desde que, contrariamente a lo aseverado en la demanda, la norma considera la cantidad de oportunidades otorgadas para el ascenso, existentes al momento de su dictado. Además, puso en evidencia que el actor no tiene un derecho adquirido a que se mantengan inalteradas las condiciones necesarias para su ascenso.

   Por último, subrayó que esta Cámara se había pronunciado a favor de la constitucionalidad del a Resolución MD n° 382/10.

   Por todo lo expuesto, concluyó que la Resolución MD n° 1581/10, fue dictada por el órgano competente en ejercicio de facultades que le son propias, respecto a cuestiones que reposan en criterios de oportunidad, mérito, conveniencia o prudencia política, ajustándose la decisión a las normas aplicables y plenamente válidas (Decreto 1736/09 y Resolución MD n° 382/10), y en la medida en que el accionante no había Fecha de firma: 19/06/2018 Alta en sistema: 21/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #11241939#208732787#20180613194004115 logrado acreditar los presupuestos de hecho fundantes de su pretensión, no cabía sino desestimar la pretensión nulificatoria.

   Finalmente, rechazó el reclamo resarcitorio, por entender que la responsabilidad del Estado por los daños derivados de leyes, reglamentos y actos ilegítimos, requiere la invalidación de éstos por las vías procesales previstas a tal fin, por lo que la pretensión indemnizatoria es accesoria y está subordinada a la previa anulación del acto que aparece como fuente generadora de los daños. Así, al no mediar declaración de ilegitimidad no puede haber indemnización o pago de suma de dinero alguno basado en el accionar ilícito de la Administración, pues falta la causa de tales obligaciones.

3. Disconforme con lo resuelto, apeló el actor a fs. 487. Expresó sus agravios a fs. 496/520, replicados por la contraria a fs. 522/530.

   III.1. Entendió que la sentenciante de grado había confundido arbitrariedad con discrecionalidad, por cuanto el hecho de que la Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no la exime del deber de fundar sus decisiones. Al respecto, hizo notar que el análisis negativo de sus antecedentes que habría determinado la decisión del MD de no incluir en las propuestas de ascenso al personal militar que no reuniera los...